RESUMO FILOSOFIA JUR. 1º BIM (por Paty Fanton)

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Resumo de Filosofia Jurídica – 1º Bimestre

(por Paty Fanton)

Alguns filósofos tratam do Direito ... Mas a Filosofia Jurídica foi desenvolvida por juristas.

                A filosofia jurídica está voltada para a compreensão da legislação, da jurisprudência e dos comentários feitos por juristas.

                Com seus debates, a filosofia jurídica corresponde a uma busca dos juristas por um ponto de vista crítico sobre o direito. Pelos juristas e NÃO pelos filósofos, para que não exista apenas respostas, mas também elementos que permitam pontos críticos no Direito (o lado de debates).

                A filosofia é um modo de olhar que permite identificar e discutir os problemas do fenômeno jurídico. Ela não nega a importância da produção de respostas, mas ressalta a importância das dúvidas na matéria.

                “se você não está em dúvida é porque foi mal informado”!!!

                O enfoque filósofo-jurídico não visa instaurar a dúvida ou criar polêmicas, mas considerar e esclarecer os problemas presentes na própria pratica jurídica.

                Entre todos os problemas, o enfoque filósofo-jurídico destaca a questão da fundamentação racional do discurso jurídico, em face da distinção entre ética e direito elaborada no contexto das sociedades modernas.

                Se é lei é porque tem alguma razão / fundamento!

Sociedade moderna distingue direito de ética. São fenômenos separados, a lógica não está mais na ética, e sim no Direito! Ou em uma “nova ética”.

A formação do Jurista

Na cultura ocidental a imagem mais freqüente do jurista é a figura do homem de livros. O jurista é alguém que está representado por livros.

Livros que ele consulta, lê, e interpreta. Porque ali estão registrados os objetos de trabalho. As leis e julgamentos que lhe servem de referência.

 Jurista = homem pratico.

·         A formação jurídica sempre foi constituída, em sua base, por uma multiplicidade de práticas manifestadas pelos juristas (rituais, técnicas, comportamentos, etc.), e ainda hoje essas referências são associadas aos juristas.

Na sociedade moderna, porém...

I – transformação de organização institucional em ordem burocrática. Continuam realizando certos rituais. Na modernidade, a prática jurídica não é apenas costumes, mas passam a fazer parte de uma ordem burocrática. Para se por a lei em andamento, tem toda a burocracia!

II – transformação do modo de exercício do Direito em uma profissão. Praticar o Direito, não é mais uma simples vocação. 

III – a transformação da perspectiva do Estado do Direito em uma ciência.

Burocracia                                    ß ESTUDO à                                        Profissão

                A perspectiva de estudo é associada a pratica científica. Para conhecer o direito é preciso utilizar uma metodologia científica.

                Neste contexto o jurista ganha uma nova imagem. Ele continua sendo representado pelos livros que utiliza na posição de cientista o jurista moderno se torna também um teórico. Ele cria teorias sobre direito e utiliza essas teorias para melhorar a sua prática.

                Essa transformação das práticas levou ao surgimento das teorias jurídicas (organização racional dos principais conceitos, classificações).

                Essa organização pretende contribuir para a prática do direito, esclarecendo especialmente algumas noções ou áreas particulares do direito;

                Trocar os costumes pela lei, trocar algo que se caracteriza pela estabilidade por algo que muda a todo o momento. Isso só acontece no mundo moderno! É possível fazer controle do executivo e do legislativo por meio da jurisdição. (isso não existe até o século XVIII).  A ação é ela própria um direito autônomo. Mesmo quem não tem direito a coisa, tem direito a ação.

                Surgem também TEORIAS GERAIS DO DIREITO. Que procuram explicar o fenômeno jurídico como um todo, sem se concentrar em uma noção ou área particular do Direito. As Teorias Gerais do Direito buscam tratar do Direito em geral, independente do conceito ou da época. Entre os diversos autores de TGDireito se destacam principalmente o jurista JOHN AUSTIN.

Modelos de Teorias Jurídicas

Doutrina Jurídica = teorias dogmáticas; doutrina civil / penal / processual...

Pesquisa Jurídica = teorias investigativas; pesquisa histórica / sociológica.

                Teoria racionaliza o problema jurídico.

Entre a Dogmática e a Investigação o ponto comum é a sua estrutura básica que sempre é composta por quatro elementos:

I-       Problema

II-     Perguntas

III-   Respostas

IV-   Premissas (em todo estudo, sempre tem premissas)

Diferença entre as teorias está no objetivo com que esses quatro elementos são articulados:

Na teoria que se apresenta como doutrina, o objetivo não é levantar informações sobre o objeto que está sendo estudado. Seu objetivo é criar condições para a ação. Para atender esse objetivo instrumental o teórico realiza um recorte nos quatro elementos básicos e enfatizar um deles, as respostas, colocando os elementos em segundo plano.

Na teoria dogmática o objeto é menos problematizado, somente perguntas indispensáveis para as respostas são levantadas e as premissas não são sequer objeto de pergunta, ficam fora de questão.

Uma teoria é dogmática quando as premissas são colocadas fora de questão.

As premissas são transformadas em dogmas pelo uso de uma linguagem diretiva;

 1º Passo para construir uma teoria dogmática é o tratamento das premissas, devem ser tratadas como dogmas vinculantes;

2º Passo procura encaixar o problema nas premissas, a resposta parece resultado de uma adaptação do problema as premissas que estão                     , pois então, com essa adaptação as premissas se reforçam;

                A teoria dogmática não muda opiniões, isso porém, facilita a obtenção de respostas e isso é sua grande vantagem. As teorias que se apresentam como doutrinas, contribuem para que os conflitos alcancem uma decisão.

                Mesmo que não tenha solução, pode chegar a uma decisão!

                Teorias investigativas são diferentes das dogmáticas pelo seu objetivo. A pesquisa jurídica visa obter novos conhecimentos, ou seja, maiores e melhores informações. O objetivo da pesquisa é ampliar as informações sobre o assunto. Mesmo que no caso concreto uma informação vire uma orientação esse não é seu objetivo.

                Para fazer isso o pesquisador também faz um recorte nos elementos de seu estudo, dando ênfase para as perguntas. Tudo pode ser objeto de pergunta para se obter informações, sendo o uso da linguagem predominante / informativa.

As premissas são tratadas como verdades sujeitas à comprovação.

                Quando a premissa se comprova, serve para a resposta, mas se não se comprovar ela deve ser trocada, logo, é a premissa que deve se adaptar ao problema.

                Pesquisa Jurídica traz insegurança, pois tudo pode ser discutido e trocado. As vantagens da pesquisa: somente pesquisa permite mudar de opinião! E só ela aproxima o Direito das outras ciências sociais. 

Modelos de Teorias Jurídicas

ßInvestigativas                             Dogmáticas à

São os dois modelos básicos.

                Theodor Viehweg estudou as teorias jurídicas construídas pelos cientistas de direito. E nessas teorias ele identificou duas atitudes que o jurista toma perante o direito positivo.

                A distinção elaborada por Theodor:

Dogmática                                                                                        Zetética

Tenta responder as indagações angustiosas                                          Transforma a resposta em outra pergunta 

                Para as quais o jurista percebe que não é fácil chegar a uma conclusão. Outras vezes a angustia é menor, o jurista então, não se amedronta com questões complexas e ousa transformar a resposta já dada em outra pergunta para chegar possivelmente a uma nova resposta.

                Quando o jurista parte direto para a resposta = DOGMÁTICA.

                Quando o jurista parte direto para a pergunta = ZETÉTICA.

                Essa distinção entre zetética e dogmática, é exatamente a distinção entre dogmática e investigação.

                Investigação corresponde a uma forma de estudo que está sempre disposto a corrigir as premissas a fim de desenvolver um conhecimento.

Dogmática corresponde a uma forma de estudo que se vincula as premissas para poder orientar um comportamento. Vincula as premissas!

A dogmática jurídica até pode ser facilmente identificada em muitos trabalhos de doutrina; já a investigação jurídica não é tão simples de ser caracterizada.

De certa forma é possível dizer que a atitude investigativa perante o direito não começou com os juristas, a investigação não nasceu de dentro do direito como a dogmática, ela não foi feita inicialmente por advogados, juízes e especialistas em direito, a atitude investigativa em termos históricos começou na verdade com os filósofos que elaboraram desde a antiguidade grega, certo tipo de teoria, segundo a qual as leis e os julgamentos poderiam ser criticados pelo homem, se não estivessem de acordo com sua natureza.

Essas teorias ficaram conhecidas como Teorias Jusnaturalistas.

O jusnaturalismo corresponde a um conjunto de teorias jurídicas que fundamenta o direito positivo na noção de direito natural. Tomar cuidado com termo “jusnaturalismo”, pois tem vários significados!!

Objeto é o Direito Positivo. É uma teoria do direito positivo peculiar!

Para compreender este modo de fundamentação, todas as teorias jusnaturalistas defendem duas teses a respeito do fenômeno jurídico:

1º DUALIDADE;                                                             cai na prova! O professor frisou bem.

2º SUPERIORIDADE;

DUALIDADE = De acordo com a primeira tese existe duas formas de manifestação do direito. Por um lado o poder (leis, decretos, julgamentos em geral), por outro lado o direito também pode aparecer quando o homem consulta a razão. (Razão cósmica, universo; Razão divina, Deus; Razão individual, presente em cada ser humano.).

Para tese da Dualidade, uma parte do direito é positivo e outra parte é Direito Natural.

à Toda lei é direito positivo, mas NÃO quer dizer que o direito positivo seja lei!

Direito positivo é uma declaração dada pelo Poder.

Direito natural é o direito que se manifesta por meio da Razão.

                SUPERIORIDADE = De acordo com a tese da superioridade existe uma hierarquia entre os dois direitos. O Direito Natural é superior ao Direito Positivo, porque vem da razão e está mais próximo de ser a verdade.

O direito positivo pode ser falso, e, se for, ele deve ser corrigido!

                A investigação vem do jusnaturalismo.

                Em termos históricos, as primeiras investigações jurídicas podem ser encontradas nas teorias clássicas do direito natural que foram desenvolvidas na antiguidade e na idade média, por autores como Cícero e São Tomaz de Aquino.

                As teorias clássicas não entendiam a Razão como consciência individual, Razão era proporção em termos objetivos, como se existisse uma razão na vida ordenando o universo, formando o Kosmos.

                As teorias clássicas tratam do direito natural considerando que a razão humana participa de uma ordem universal Perfeita.

                Na base de teorias jusnaturalistas clássicas está a noção de Recta Ratio (Reta Razão).

Nas sociedades modernas não desapareceu totalmente a noção de Recta Ratio, mas as teorias modernas mudam a referencia do que é racional. Na modernidade a Razão humana se torna subjetiva e corresponde à consciência individual, presente em todos os homens.

                Em termos históricos é possível diferenciar jusnaturalismo clássico e moderno. Sendo que a marca das teorias clássicas foi um significado peculiar da Razão.

                No jusnaturalismo clássico o verdadeiro direito é o direito conforme a razão. Mas não basta qualquer Razão para chegar a verdade, é preciso que a razão não seja torta, ela tem que ser reta, ela tem que ser usada em linha reta, de acordo com a ordem natural das coisas.

                A razão se manifesta na objetividade ordenada e regular da natureza física.

No mundo clássico o universo não é compreendido como “kaos” (desordem) a vida não é um conjunto de acasos, acidentes, riscos (fenômenos aleatórios). A vida tinha uma ordem, era organizada por uma força que transforma o “kaos” em “kosmos”.

                A força que organiza é chamada de “Logos” que gera a palavra lógica, que será traduzida para os romanos como “Ratio”, e que para nós será a “Razão”.

                Portanto, para o homem andar em linha reta, basta seguir as linhas retas já presentes na natureza como uma simples parte da verdadeira Razão.

Marco Túlio Cícero (jusnaturalismo clássico)

                “A verdadeira lei é a Reta Razão em harmonia com a natureza difundida em todos os seres. Não necessitamos de um jurisconsulto que explique ou interprete. Quem não obedece esta lei foge de si mesmo e nega a natureza da qual o homem faz parte. Por isso, sofrerá as maiores penas ainda que tenha escapado de outras que parecem suplícios”.

Verdadeira lei ------- (linha reta) Reta Razão em harmonia com natureza presente em todos os seres.

***Até aqui jusnaturalismo clássico***

            No Jusnaturalismo Moderno a concepção de Razão é diferente, continua existindo a idéia de que a vida humana é governada pela razão. Para o homem moderno o melhor governo permanece sendo o governo da Razão. Porém, a partir dos séculos XVII e XVIII é consolidada uma nova exigência, a autonomia da Razão.

                O melhor governo vem da Razão que não sofre interferências externas. Razão emancipada da religião, do Poder político e das forças em geral.

                Somente quando a razão for autônoma o homem é livre dentro da cultura moderna.

                A reforma protestante iniciou essa valorização da consciência como primeira fonte da liberdade depois da reforma, a filosofia de René Descartes, reforçou que a lei antecede o mundo para o homem.

“cogito ergo sum” à Penso logo existo.

A realidade depende da consciência individual para existir, com isso a Razão deixa de ser objetiva, ela passa a se manifestar na subjetividade da faculdade de pensar e avaliar com correção.

Nesse contexto o verdadeiro direito se torna o direito que resulta da consciência individual.

A verdadeira lei não surge da Reta Razão, a verdadeira lei para homem moderno tem que ser deduzida da consciência individual, se a lei não estiver de acordo com a consciência, essa lei não tem Razão para ser obedecida.

Se o governo não respeitar a consciência, o governo perdeu a Razão, portanto, precisa ser modificado. Essas idéias trazem uma série de alterações / transformações políticas que resultam nas Revoluções Burguesas. Além das mudanças políticas, o jusnaturalismo moderno também cria espaço para o desenvolvimento de uma nova categoria de juristas que não se caracteriza por uma atitude dogmática, mas faz pesquisas jurídicas para poder criticar o direito vigente e corrigi-lo, trazendo uma nova forma de direito. São os investigadores do Direito.

Os pensadores Grócio, Samuel Pufendorf, Cristian Thomasius, contribuíram para que a razão jurídica se tornasse autônoma, por meio da distinção entre direito natural e teologia moral. Esses juristas não fizeram teorias dogmáticas para resolver problemas concretos, mas sim para se criar uma NOVA teoria.

Grócio tenta resolver os conflitos de fé – criando uma nova forma de se estudar o direito natural separando da religião! – Inicio da secularização.

O jusnaturalismo moderno criou condições para uma nova forma de estudo do Direito, na qual o direito positivo é considerado a partir de um direito natural que não está na ordem do universo, mas se encontra na consciência  de todos os homens.

Esse estudo completamente racional do direito positivo se desenvolve como um estudo crítico, investigativo, um estudo científico do direito positivo que aparece nas obras de Grócio, Pufendorf e Thomasius, na Europa do Século XVII.

Olham para as leis de um modo critico, o que iguala os homens é a consciência. Para eles, é uma teoria crítica, e não dogmática. A razão tornou-se sinônimos da ciência. A razão não está mais no homem, ela “é” o homem.

 Esses juristas contribuíram para que a Razão Jurídica se tornasse autônoma, por meio da distinção entre direito natural e teologia moral.

A investigação jurídica não trás apenas o inicio da ciência do direito, ela também trás o inicio da separação entre Direito, Religião e Moral. Como se o sistema jurídico apresentasse uma racionalidade especificamente jurídica, diferente das crenças religiosas e das opções morais.

Essa autonomia da Razão Jurídica estimula várias novas idéias no campo do estudo do direito. Surge a distinção entre Direito e Moral.

Surge a idéia de que o direito regula as ações humanas no domínio exterior da vida em sociedade enquanto a moral regula as escolhas no domínio interior de cada homem.

Direito                                                 ≠                             Moral

                Açõesàexterno                                                             Escolhasà interno

Ex.: Direito age no exterior, quando alguém escolhe entre o bem e o mal, em um crime. Já a moral está na mente, o direito não pode intervir na mente de um indivíduo (escolha), mas pode agir pela ação do homem.

Surge também a idéia de que existem direitos estabelecidos pelo estado e direitos anteriores ao estado que não podem ser modificados, mas devem ser apenas respeitados porque decorrem da natureza humana.

Direito do Estado            ≠            Direito anterior ao Estado

Existe, porém, um grave problema na proposta de uma razão Juridica autônoma: depois de separada da religião e da moral, que tradicionalmente representam o domínio da ética para o homem, será que a razão Jurídica ainda tem relação com a Justiça?

Grócio, Pufendorf e Thomasius não pensavam em separar direito e justiça, razão jurídica e ética, eles apenas construíram teorias jusnaturalistas. Para realizar um estudo do direito positivo, no qual é promovida a separação entre o fenômeno jurídico (iustum) e a moralidade (honestum) e os bons costumes (decorum). Para os três, o direito ainda era sinônimo de justiça.

Mas no pensamento moderno outros autores trouxeram novas idéias de racionalidade e essas novas idéias estimularam a duvida sobre a relação entre razão jurídica e ética.

Dois fatores principais estimularam a duvida sobre a Razão Jurídica:

I – Desenvolvimento da utilidade como única medida possível. (a partir da obra de Thomas Hobbes)

II – Surgimento de uma nova relação entre homem e natureza na ciência moderna organizada com base nas obras de Galileu Galilei e Francis Bacon.

Na obra de Hobbes aparece uma critica radical de Reta razão. Hobbes não nega que a Reta razão existe, para ele a Reta razão é o guia para suas ações. Porém, a Reta Razão não é mais um fenômeno objetivo para Hobbes, a Reta Razão não é uma faculdade infalível e uma medida comum para todas as coisas.

A Reta Razão é atividade da consciência, e essa atividade não passa de cálculo privado, por meio do qual cada homem julga os meios úteis para sua conservação. A Reta Razão é razão instrumental, raciocínio lógico.

Por causa dessa Razão utilitarista, o estado de natureza é o estado de “Guerra potencial de todos contra todos”.   

A lei não decorre da “Reta Razão”.

Para instituição da Sociedade civil, será preciso que a Razão Natural seja superada pela autoridade dos detentores do Poder Soberano.

Se existe alguma Razão por trás das leis, essa razão só pode ser a Razão de Estado, ou seja, qualquer razão invocada pelo soberano para manter sua autoridade e a ordem social mesmo que essa razão não seja ética.

 Para Hobbes o que faz a lei não é a sabedoria, e sim a autoridade.

Revisão

O predomínio na nossa sociedade é de teorias dogmáticas – afinal, é muito mais fácil.
1) filosofia – atividade dos juristas que fazem teorias.sendo essas teorias a dogmática e a investigativa.

2) Os juristas elaboram doutrinas jurídicas, porém, à partir do jusnaturalismo moderno, os juristas conseguiram ultrapassar a dogmática, elaborando uma nova forma de compreender o direito na qual as premissas são discutidas, criticadas e até substituídas (teorias investigativas).
Porém, quando o mundo moderno pega o modelo do jusnaturalismo clássico e pensa que a razão vem da consciência, os juristas começaram a estudar o direito de outra maneira.
Tudo começa a se embasar através da consciência.

Ao fazer isso o direito deixa de ser dogmático, passa a ser crítico e investigativo.Ética      ‡             moral

Ética = ligada ao caráter, a noção de bem universal;

Moral = costumes, ligado a noção de bem particular;

3) A investigação jurídica trouxe uma vantagem para o direito, permitiu que a razão jurídica se tornasse autônoma, ganhando liberdade e independência especialmente perante a religião e a moral. Essa nova visão da razão jurídica foi uma base para a construção da ciência do direito.

4) Existe, porém, um problema neste novo modo de compreender a razão, trazido pelos jusnaturalistas modernos – uma racionalidade jurídica específica que se liberta da religião e da moral para se tornar uma ciência, pode se tornar uma razão tão autônoma e específica que acaba se separando até mesmo da ética.

Os juristas do século XVII não perceberam esse novo problema, Grócio, Pufendorf e Thomasius não imaginavam que o direito se separaria da justiça;

Para eles, a autonomia da razão implica numa ciência do direito, ou seja, uma ciência racional, mais livre; porém, outros autores da mesma época, estudaram a razão moderna e perceberam que essa nova razão pode sim se afastar da justiça.

Esse autores elaboraram novos conceitos de razão – Hobbes trouxe a idéia de uma razão individual utilitarista que coloca a vida social sob o controle da razão de Estado, para a vida social, a autoridade do poder soberano é mais importante que a consciência individual.
Já Galileu e Bacon trouxeram a idéia de uma razão científica voltada para o progresso do homem.
Na idéia de razão científica moderna, a experiência de vida é trocada pelo experimento em laboratório e, a simples observação é substituída pela observação ampliada, com instrumentos técnicos que garantem um conhecimento mais eficiente.

5) Os juristas somente perceberam este problema à partir do século XIX, quando o jusnaturalismo começou a ser criticado por diversas correntes filosóficas, sociológicas, historicistas, etc.

Nesse contexto, alguns juristas entendem que a melhor saída para o problema da razão jurídica específica seria a retomada da “Reta Razão” dos clássicos, trazendo de volta para o direito as concepções antigas e medievais de verdade, justiça e dignidade da pessoa humana.
Essa saída tem três problemas: I - Não tenho como voltar ao passado, é muito difícil portanto voltar a cultura clássica depois da modernidade; II - O retorno ao mundo clássico traz de volta a influência da religião e da moral sobre o direito; III - Para impor a religião e a moral dos clássicos por meio do direito, é preciso usar de novo dogmas dentro do direito.

                A filosofia jurídica nasceu no século XIX por causa do problema da Razão Jurídica moderna. Os juristas dessa época começam a perceber que a racionalidade específica do direito pode não ser clara e trazer dificuldades para a compreensão do Direito como fenômeno social. Os juristas resolvem então construir novos modelos de racionalidade para permitir uma compreensão crítica do direito.

                O primeiro grande modelo de racionalidade jurídica crítica apareceu com a obra do jurista inglês “John Austin”. Seu livro mais importante foi publicado em 1832 – delimitação do campo do direito.

                Nesse livro Austin coloca em debate a legislação, ele discutia a verdadeira natureza da lei positiva.

                O modo de abordagem desse tema na obra de Austin era diferente de tudo que havia na tradição. Antes do século XIX todo estudo da lei positiva levava a lei natural.

                No século XIX a situação muda e a lei positiva se torna objeto exclusivo dos juristas, não é mais necessário buscar direitos naturais que estariam na ordem do universo ou na Razão individual. Os direitos naturais já tinham sido positivados em uma série de documentos, que os juristas consideravam novos e estranhos.