14 de fev de 2011

FILOSOFIA

Profº Carlos Eduardo Batalha da Silva e Costa
Link para acórdãos citados pelo professor: http://www.4shared.com/file/hzNHJHrr/Acordos_-_Filosofia_Juridica.html

Aula 1 - 14/02/11
Filosofia jurídica não é uma continuação da filosofia geral; e, a filosofia jurídica não é uma filosofia aplicada ao direito, pois, apenas uma parte dela se dedica ao direito.
Autores exceção: (porque eles eram filósofos, não jurístas, e se dedicavam a filosofia jurídica)
- Kant (ética, virtude) -> doutrina do Direito
- Hegel (filosofia política) -> princípios da filosofia do direito
A filosofia jurídica fora desenvolvida por juristas, não por filósofos. Tal disciplina fora inserida nos cursos jurídicos à partir do século XIX.

Direito Civil, do trabalho, penal etc:
- Códigos;
- legislação;
- jurisprudência;
- doutrina;
- sistematização: modo organizado para melhor entendimento

Filosofia Jurídica:
- atitude;
- postura;
- modo de compreensão;
- objetivo: auxiliar a compreensão das outras disciplinas, desconstruindo o senso-comum;
-> Tentativa de construir um sentido humano dentro do direito (atitude construtiva); são utilizados debates para aperfeiçoear a visão dos problemas; não se dá por meio de sistemas; construção é diferente das demais disciplinas.
-> É pensado o direito como um todo, de forma crítica.

"Com seus debates, a filosofia jurídica corresponde a busca dos juristas por um ponto de vista critico sobre o direito"

A filosofia jurídica é um modo de olhar que permite identificar e discutir os problemas de fenômeno jurídico.
"Se você não está em dúvida, é porque foi mal informado"
Ela considera e esclarece problemas, sem medo de enfrentá-los.
-> Problemas do direito são diferentes dos problemas das pessoas e da sociedade.
Ora, há relação entre razão e direito?

18/02/11

Devemos REPENSAR NOSSA RACIONALIDADE!
Mundo moderno: surge a distinção entre ética e direito, não sendo mais vistas juntas, de forma inseparáveis.
Ora, então quais são as razões para algo ser direito, se não mais a ética?


25-02-2011

A FORMAÇÃO DO JURISTA
Na cultura ocidental a imagem mais freqüente do jurista é a figura do “homem de livros”; sendo representado por livros da qual ele consulta, Le e interpreta, porque ali estão registrados seus objetos de trabalho mais básicos: leis e julgamentos.
(guardar isso – importante)

Segunda lembrança do jurista: quadro do cara com peixes e rãs na cabeça.

Terceira lembrança: símbolo da Alemanha com “jurista” escrito.

è Na tradição ocidental existe também a idéia de jurista como HOMEM PRÁTICO.
A formação jurídica sempre foi constituída, em sua base, por uma multiplicidade de práticas manifestadas pelos juristas (rituais, técnicas, comportamentos, etc). Ele pode AGIR dentro da vida social.

NA MODERNIDADE, PORÉM...
As práticas jurídicas passaram por importantes transformações: - porque não são mais vistas como simples custumes, passando a fazer parte de:
1)      Transformação da organização institucional em ordem burocrática
Práticas Institucionais que caracterizam o direito moderno: as práticas jurídicas, legislativas (surgem burocraticamente), administrativas, acadêmicas, policiais
2)      Transformação do modo de exercício do Direito em uma profissão – não é mais uma questão de vocação, agora virou profissão, trabalho remunerado
3)      Transformação da perspectiva do estudo do Direito em uma ciência – o estudo do direito não é mais uma “arte” (como para os romanos), passa a ser algo científico – Metodologia científica: para conhecer o direito é preciso aplicar aos estudos essa metodologia.
Ganha aqui uma NOVA IMAGEM: ele continua sendo representado pelos livros que utiliza na condição de homem prático, porém, na posição de cientista, ele passa a ser um jurista PRÁTICO E TEÓRICO (lembra da figura “o pensador”) – agora ele cria teorias sobre o direito e as utiliza para melhorar a sua prática.

Ou seja,
Não somos só homens de livros, somos também seres pensantes.

Síntese: essa transformação das práticas levou ao surgimento das teorias jurídicas (organização racional dos principais conceitos, classificações e argumentos especificamente jurídicos)
è Essa organização pretende contribuir para a prática do direito, esclarecendo especialmente algumas noções ou áreas particulares do direito


TEORIAS JURÍDICAS

- No direito Civil:
                - Teoria da irretroatividade das leis
                - Teoria do direito adquirido
                - Teoria da posse: como explico que uma posse não tem vínculo jurídico, porém, com o usucapião (p.e.) se transforma sim em um vínculo jurídico.
                - Teoria da pessoa jurídica
                - Teoria do negócio jurídico – como explico como existe uma “pessoa” que não é uma pessoa

As tradições são deixadas um pouco pra trás e são substuídas pela lei em si. Trocar o costume pela lei significa trocar algo estável, por algo que pode ser modificado em qualquer momento. – Isso faz com que se amplie a instabilidade do direito

- No Direito Constitucional:
                - Teoria dos Direitos Fundamentais – direitos das quais NENHUM órgão pode intervir
                - Teoria da Jurisdição Constituição

- No Direito Processual:
                - Teoria da ação – a ação, é ela própria, um direito autônomo, não é a idéia antiga de que a ação é na verdade uma parte do direito.

- No direito administrativo:
                - Teoria do ato administrativo – é uma continuação do estudo do direito constitucional

- No Direito Penal:
                - Teoria do delito – os penalidades se empenam em criar teorias aparentemente com soluções impossíveis

- No direito do trabalho: - antes era inserida no código civil, porém, no século XX cria-se a:
                - Teoria da subordinação – no contrato cível, a base é a autonomia da vontade; porém, no direito do trabalho, temos um “problema” – a subordinação


Surgem também TEORIAS GERAIS DO DIREITO
Principais autores: John Austin (jurisprudência); Oliver Wendell Holmes Jr (pais da teoria geral do direito); Hans Kelsen; Herbert Hart; Robert Alexy; Ronald Dworkin; Miguel Reale (brasileiro); Tercio Sampaio Ferraz Jr (o novo “Miguel Reale”)

Qualquer teoria jurídica, seja específica, seja geral, amplia a presença da razão no campo do direito – racionalização (gravar bem!) do fenômeno jurídico na modernidade.
Porém, não significa que as teorias jurídicas sejam todas iguais.


Doutrina Jurídica = doutrina civil, penal, processual etc – teorias dogmáticas – manuais, sinopses, tratados, livros jurídicos etc.
Pesquisa Jurídica: Pesquisa histórica, sociológica etc = teorias investigativas – relaciona o direito com as demais ciências sociais, por meio da pesquisa. Ex: filosofia jurídica


04-03-2011
SEMELHANÇAS:
"As teorias dogmáticas e inventigastigas possuem algo em comum: sua estrutura básica, que sempre é composta por 4 elementos: Problemas, Perguntas, Respostas, Premissas." - Batalha
- Problemas -> gera Perguntas -> que gera Respostas
- Premissas – permite que enxergue os problemas.

DIFERENÇAS:
"As diferenças entre as doutrinas está no objetivo com que estes 4 elementos são articulados"

Teorias Dogmáticas
"Essas teorias visam auxiliar a atividade prática dos juristas, oferecendo orientações que servem de instrumento para operar o problema"
-> Possui função instrumental.

- Estrutura Básica: estudo de um problema a partir de premissas
- Objetivo*: criar condições para a ação – e não levantar teorias sobre o objeto que está sendo analisado.
- Foco da investigação**: as respostas
- Modo de investigar***: fechamento para a crítica (premissas são colocadas fora de questão – porque deste modo chega mais fácil às respostas)
- Uso da linguagem: predominantemente diretivo (de modo firme, fazendo com que se transforme em teorias para "verdades absolutas")
- Premissas: são tratadas como dogmas vinculantes
- Desenvolvimento: problema deve se adaptar às premissas (que estão fixas).
- Resultados****: conserva opiniões e possibilita decidir conflitos

(*)Ele enfatiza um dos 4 elementos básicos – as respostas – colocando os demais em segundo plano ("na teria dogmática, o objeto é menos problematizado, somente perguntas indispensáveis para as respostas são levantadas e, as premissas não são sequer objeto de pergunta")
(**)Porque é chamada de "Teoria Dogmática"¿
- PERGUNTA DE PROVA
-> "Não é dogmática porque traz dogmas (verdades absolutas), é dogmática quando suas premissas são colocadas fora de questão (para que chegue mais rápido às respostas)."
Ela transformas ideias em dogmas.
(***)Como construímos uma teoria dogmática¿
O primeiro passo é o tratamento das premissas
(****)"O objetivo de uma teoria dogmática é REFORÇAR as opiniões, não muda-las. Isto porém, facilita a obtenção de respostas, isso é a grande vantagem das teorias dogmáticas, as teorias que se apresentam como doutrina, contribuem para a decidibilidade dos conflitos; mesmo aquilo que não tem decisão pode chegar à uma solução"

-> Às vezes a principal referência que temos para obter uma resposta, é a DOUTRINA, que se torna verdadeiras ideologias.


Teorias Investigativas: são diferentes das dogmáticas pelo seu objetivo.

- Estrutura Básica: estudo de um problema a partir de premissas
- Objetivo: obter novos conhecimentos (maiores e melhores informações, mesmo que isso cause desorientação) – para fazer isso, o pesquisador também realiza um recorte nos elementos de seus estudos, dando ênfase em um dos elementos, assim como o dogmática – às perguntas.
- Foco da investigação: as perguntas
- Modo de investigar: abertura para a crítica (questionamento global e infinito das premissas) – na pesquisa o objeto é cada vez mais problematizado e até as premissas são pontos de investigação
- Uso da Linguagem: predominantemente informativo
- Premissas: são tratadas como verdades sujeitas à comprovação – ATENÇÃO! Não são apenas verdades, são verdades sujeitas à comprovação.
Se ela se comprova, ela serve para a resposta, porém, se ela não se comprova, ela deve ser trocada.
- Desenvolvimento: premissas devem se adaptar ao problema, e não ao contrário - *com relação a de se comprovar ou não.
- Resultados: supera opiniões e possibilita pesquisas científicas
Vantagem das teorias investigativas: Só a pesquisa permite que se mude de opinião, que se veja o direito de um modo novo, diferentemente das teorias dogmáticas, da doutrina.

Só a pesquisa jurídica se aproxima das outras ciências humanas\sociais.

"Se existe uma ciência do direito, é graças às teorias investigativas, às pesquisas".

11-03-2011

MODELOS DE TEORIAS JURÍDICAS


- Investigativas
- Dogmáticas
"Essa distinção teorias investigativas e dogmáticas, ficou claro no século XX, graças ao trabalho de um jurista alemão: THEODOR VIEHWEG."
Ele estudou as teorias jurídicas construídas pelos cientistas do direito e, nestas teorias, ele identificou duas atitudes, que o jurista toma perante o direito positivo:

1) o jurista tenta responder a indagações angustiosas, para as quais o jurista percebe que não é fácil chegar numa solução:
DOGMÁTICA (porque ele faz doutrina\dogmática)

2) outras vezes, a angústia é menor, o jurista então não se amedronta com questões complexas, e sente que pode trabalhar melhor naquela questão e ousa transformar uma resposta já dada em outra pergunta (popularmente conhecida como "dialética") para chegar possivelmente a uma nova resposta:
ZETÉTICA (Zetem, do grego, significa ceticismo. Na zetética, o cético começa a se questionar à respeito dos seus próprios dogmas)
Áreas de atuação: filosofia do direito, sociologia jurídica, antropologia jurídica etc.

*Essa distinção entre dogmática e zetética é exatamente a distinção entre dogmática e investigação.

O que Viehweg fez, ao falar de zetética, indicar que as premissas SEMPRE PODEM SER CORRIGIDAS para uma parte da teoria jurídica.
Ora, qual parte¿
->A parte que se preocupa em desenvolver o conhecimento jurídico.

O que ele fez ao falar de dogmática corresponde a um outro lado das filosofias jurídicas, que se vincula às premissas, para poder orientar o comportamento e produzir uma resposta jurídica para a sociedade.

*Slide com foto de um livro de Direito de Processo Civil: "Curso de direito processo civil", do Humberto Teodoro Junior.

->Este livro é DOGMÁTICA, porque o trabalho deste jurista é de fixar quais os pontos de partida para uma pessoa começar a trabalhar direito proc civil, para que você, na vida prática produza respostas jurídicas.

ATENÇÃO: Para a prova (daqui 15 dias), usar a linguagem "dogmática", "zetética", "investigativas" etc.

-> Quando eu falo de doutrina, temos a predominância de dogmática, com pouquíssima de investigativa.

"A dogmática jurídica até pode ser facilmente identificada em muitos trabalhos de doutrina, já a investigação jurídica não é tão simples de ser caracterizada, de certa forma é possível dizer que a atitude investigativa perante o direito não começou com os juristas, não nasceu de dentro do direito, como a dogmática, ela não foi feita por advogados, juízes e especialistas do direito. Atitude investigativa, em termos históricos, começou na verdade com os filósofos, que elaboraram desde a antiguidade grega um certo tipo de teoria, segundo a qual as leis e os julgamentos poderiam ser criticados pelo homem se não estivessem de acordo com sua natureza. - *slide com foto de uma folha e um homem se levantando dela.
Essas teorias ficaram conhecidas como "teorias jusnaturalistas"."

Portanto...
para enxergar as dogmáticas, olho para as doutrinas, porém, para enxergar as investigativas, temos que observar no jusnaturalismo.


TEORIAS JUSNATURALISTAS:
* parece ser a primeira manifestação histórica de teorias investigativas sob o direito.
Cuidado como termo jusnaturalismo!
"O justinaturalismo corresponde a um conjunto de teorias jurídicas que fundamenta o direito positivo na noção de direito natural"

-> Qual é o objeto das teorias jusnaturalistas¿
O direito positivo.
Porém, ela não fala do direito positivo querendo encontrar o fundamento alí dentro das próprias leis e julgamentos. Se entende que o fundamento positivo jurídico vem de fora, não do próprio direito positivo, vem do DIREITO NATURAL.


Para compreender este modo de fundamentação, todas as teorias jusnaturalistas, defendem duas teses à respeito do fenômeno jurídico:
Cai em PROVA!!!!!!!!

1) Dualidade: de acordo com a primeira tese, existem duas formas de manifestação do direito. Por um lado, o direito aparece quando há uma declaração dada pelo poder (leis, decretos, julgamentos em geral – os 3 poderes – legislativo, judiciário e executivo), por outro lado, o direito também pode aparecer quando o homem consulta a razão (razão cósmica, razão divina, razão individual presente em cada ser humano)"Para a tese da dualidade, uma parte do direito, é direito positivo, outra parte é direito natural."
-> Toda lei é direito positivo, mas nem todo direito positivo é lei; porque direito positivo é todo direito que aparece por meio de uma declaração de poder.
-> Direito natural é todo direito que se manifesta através da razão. – "nem mesmo Deus interfere na razão. Dois e dois continuará sempre sendo quatro."

Ser jurisnaturalista é interromper o direito positivo .

2) Superioridade: de acordo com a tese da superioridade existe uma hierarquia – o direito natural é superior ao direito positivo, porque é proveniente da razão, e portanto, está mais próximo de ser o verdadeiro direito, o direito de verdade, porque não vem de nenhum dos meus sentidos, que são falhos, vem da razão.
O direito postivo pode ser falso e, se o for, deverá ser corrigido.
*TCHAN TCHAN TCHAN: se ele diz que deverá ser corrigido, é porque estão desenvolvendo uma teoria investigativa. =)

No mundo moderno, a ideia é de que a lei deve ir além dos costumes. A única solução para isso, é que o juiz positive essa lei.
O direito positivo vem para garantir a segurança jurídica. Os positivistas querem que não viajemos na matéria jurídica, e não amparemos a sociedade.
Direito positivo é SINÔMINO de direito mutável. Ser positivista é dizer que todo direito pode mudar. O jusnaturalista diz que nem tudo muda, que tem uma parte que não se altera – o Direito Natural, que é uma forma da razão prevalecer sob o poder.

O direito "inferior" nunca poderá estar acima do "superior" (direito natural)
*posso inverter essa ordem dualista e superior para superior e investigativa¿ NÃO.
...
"Historicamente falando, as primeiras investigações jurídicas, podem ser encontradas nas teorias clássicas do direito natural – teorias que foram desenvolvidas na antiguidade e na Idade Média, por autores como Cícero e São Tomás de Aquino. Essas teorias defendem as duas teses. PORÉM, elas consideram a razão humana de uma forma peculiar, elas não entendem a razão como consciência individual."Razão era proporção, em termos objetivos, como se existisse uma razão na vida, ordenando o universo e formando o "Kosmos" (significa "organização")." – A razão humana participa de uma ordem universal perfeita.
*slide com foto de um universo (com mãos), segurando os homens.

O direito positivo, para ser direito, deverá estar de acordo com a ordem universal PERFEITA.
A noção utilizada pelos jusnaturalistas clássicos, era a noção de "recta ratio", a ideia de que existe o caminho "reto", o caminho CORRETO; estar na razão é seguir este caminho.


- Teorias Modernas do Direito Natural:
"Nas sociedades modernas, não desaparece totalmente a noção de "recta ratio", mas as teorias modernas mudam a referência do que é racional. A razão não está mais na ordem universal perfeita, a razão humana se torna SUBJETIVA, e corresponde agora à consciência individual presente em todos os homens."


ATENÇÃO: LER OS 3 PRIMEIROS ACÓRDÃOS E TRAZER IMPRESSOS PARA SEMANA QUE VEM!!!!
TEREMOS PROVA!

18-03-2011

Recapitulando...

"Em termos históricos é possível diferenciar jusnaturalismo clássico de jusnaturalismo moderno, sendo que a marca das teorias CLÁSSICAS foi um significado peculiar de razão ("recta ratio" – "reta razão) – o verdadeiro direito é o direito conforme a RAZÃO, mas não é qualquer razão para chegar à verdade, é preciso que a razão não seja "torta", ela deve ser sempre "reta", deve ser usada em linha reta, de acordo com a ordem natural das coisas”

Quando falamos de razão HOJE seria um "motivo pessoal", ANTIGAMENTE seria uma razão que aparecia na objetividade ordenada e regular da natureza física. -> No mundo clássico, o universo não é compreendido como "Kaos" (desordem), a vida não é um conjunto de acasos, acidentes e riscos, a vida era organizada por uma força que transforma o "Kaos" em "Kosmos", percebia-se que na natureza eu até podia ter mistérios, mas no fundo, ela possuía uma ORDEM.


 

Quando qualquer ser é NATO, ele já chega em uma determinada ordem, fazendo parte de algo que é organizado por uma força – força essa chamada de "LOGOS" (que gera a palavra Lógica, que será traduzida para os romanos como "Ratio", que será para nós a "razão");
Portanto, para o homem andar em linha reta basta seguir as linhas retas já presentes na natureza. Usar a razão humana como uma simples parte da verdadeira razão, que está presente na ORDEM UNIVERSAL PERFEITA, sendo que, quando o homem usa essa ordem universal perfeita para criar as leis, se diz que aquela lei é correta.
Ex: questões matemáticas – a razão é o valor entre um e outro número (representada pela linha reta das frações)
Imagem da razão = imagem de alguém segurando o homem, que, embora no centro, é só uma parte do universo.
Imagem do direito = retirar os direitos da razão (homem-boneco levantando da figura de uma folha)

Para uma lei ser verdadeira, ela deve se adequar à ordem natural das coisas.

Primeiro a defender o jusnaturalismo: Cícero (a.C), depois São Tomás de Aquino (d.C).
Para Cícero, a verdadeira lei é se utilizando da reta razão (usar a razão em harmonia com a natureza difundida em todas as coisas), uma vez que nossos sentidos nos enganam e são falhos, só revelam as aparências. Não necessitamos de um jurisconsulto para nos dizer o que é o verdadeiro sentido do direito (usando a reta razão).

No jusnaturalismo moderno, a concepção de razão é DIFERENTE. Continua existindo a ideia de que a vida humana é governada pela razão, sendo que o melhor governo permanece sendo a RAZÃO, porém, à partir dos séculos XVII e XVIII, é consolidada uma nova exigência – a AUTONOMIA DA RAZÃO, o melhor governo é o governo da razão SEM interferências externas – a RAZÃO EMANCIPADA, emancipada da religião, do poder político, e das forças em geral; somente quando a razão for autônoma, o homem é LIVRE dentro da cultura moderna.

Lutero diz que a verdadeira liberdade do homem é a bíblia, desde que ele leia sem seguir as determinações da igreja, que leia de acordo com suas próprias convicções. Liberdade não é só liberdade de escolha para ele, é também liberdade de consciência.

"A reforma protestante iniciou essa valorização da consciência como primeira fonte da liberdade, depois da reforma, a filosofia de René Descartes reforçou que o "eu" antecede o mundo para o homem ("Cogito Ergo Sum – penso, logo existo"), a realidade externa só aparece ao homem por meio da consciência, é a realidade que depende da consciência individual para existir, com isso, a razão deixa de ser objetiva, ela passa a se manifestar na subjetividade da faculdade de pensar e avaliar com correção."


HOMEM NO MUNDO:

- Clássico: o homem é parte de um todo. – objeto do mundo- Moderno: o homem não é mais uma parte, um objeto do mundo, é um sujeito, na qual o que tá fora do homem se torna mero objeto, por isso que a razão deve ser autônoma, e o direito portanto, deve vir da consciência individual. A verdadeira lei não surge da "reta razão", como pensava Cícero, a lei deve ser deduzida da consciência individual, se a lei não tiver de acordo com a consciência individual de cada homem, essa lei não tem RAZÃO para ser obedecida, se o governo não respeitar a consciência, o governo perdeu a razão e portanto, precisa ser MODIFICADO.
Esses tipos de pensamentos traz uma série de contribuições para mudanças políticas, que resultam nas revoluções burguesas do século 18 – principal: Revolução Francesa.
*Imagem do símbolo da revolução francesa (que tem uma balança do direito, com as 3 palavras, um triangulo no meio e um olho no meio).
Além das mudanças políticas, o jusnaturalismo moderno também cria espaço para o desenvolvimento de uma nova categoria de juristas - INVESTIGADORES DO DIREITO, uma nova categoria que não se caracteriza pela atitude dogmática, mas, faz pesquisas jurídicas para poder criticar o direito vigente e corrigi-lo, trazendo uma nova forma de direito.
Pensadores: Grócio, Samuel PUfendorf, Cristian Thomasius. Eles contribuíram para que a razão jurídica se tornasse autônoma, por meio meio da distinção entre direito natural e teologia moral. Esses juristas não fizeram teorias dogmáticas para resolver problemas concretos, mas sim para se criar uma NOVA teoria.
Grócio tenta resolver os conflitos de fé – criando uma nova forma de se estudar o direito natural separando da religião! – Inicio da secularização.
"Com essa razão jurídica autônoma, começa a ciência do direito e, dentro da ciência do direito, começa a surgir uma FILOSOFIA específica dos juristas, que recebeu o nome de FILOSOFIA JURÍDICA."

De onde vem a filosofia jurídica¿ Do jusnaturalismo moderno.

“O jus naturalismo criou uma nova condição, na qual o direito positivo é considerado à partir de um direito natural, porém , que não está no universo, assim encontra na consciência de cada homem.
Esse estudo completamente racional do direito positivo se desenvolve como um estudo crítico, investigativo, um estudo científico que aparece nas obras de: Grócio, Pufendorf, Thomasius, no contexto da Europa do século XVII”

Esses juristas modernos abrem um caminho novo, saindo da ideia dogmática, olhando para a legislação de um modo critico – primeiro passo para que o direito não seja mais uma dogmática, uma arte da retórica, mas seja uma CIÊNCIA.
Começam a analisar o homem em sua individualidade, em sua consciência, de forma racional.
O padrão de uma lei de verdade é saber se aquela lei tem lógica, se tá à favor da consciência do homem. E para que ocorra essa análise para saber se a lei é de verdade ou não, preciso criticar, investigar, quebrar dogmas.
A razão aqui não é mais vista como “objeto”, fora do homem; agora ela está NO homem, interiorizado no homem.

(*)Esses juristas investigadores do direito também contribuíram para que a razão jurídica se tornasse autônoma, por meio da distinção entre direito natural e teologia moral.-> Ou seja, a investigação jurídica não traz apenas o início da ciência do direito, ela também traz o início da separação entre direito, religião e moral; como se o sistema jurídico apresentasse uma racionalidade especifica – especificamente jurídica, diferente das crenças religiosas e das opções morais. Essa autonomia da razão jurídica estimula várias novas ideias no campo do direito.

DIREITO NATURAL X TEOLOGIA MORAL: a distinção
- Surge a distinção entre direito e moral;
- Surge a ideia de que o direito regula as ações humanas no domínio exterior da vida em sociedade, enquanto a moral regula as escolhas no domínio interior de cada homem;
- Surge também a ideia de que existem direitos estabelecidos pelo Estado e direitos anteriores ao Estado, que não podem ser modificados, mas devem ser apenas respeitados, porque decorrem da natureza humana.
*Todos esses argumentos criados pelos investigadores do direito no contexto do jusnaturalismo moderno (século XVII) são válidos até hoje.
Ex: acórdão do TJ – porte de drogas: página 11 – “não se adite intervenção estatal ...na esfera da moralidade”
*Página 398 do acórdão de interrupção de gravidez – é preciso reconhecer que não cabe ao ordenamento jurídico decidir sobre a vida do ser humano

Existe, porém, um grave problema na proposta de uma razão jurídica autônoma:
depois de separada da religião e da moral, que tradicionalmente representa o domínio da ética para o homem, será que a razão jurídica ainda tem relação com a justiça¿

Grócio, Pufendorf e Thomasius não pensavam em separar direito e justiça, razão jurídica e ética; eles apenas construíram teorias jus naturalistas para realizar um estudo crítico do direito positivo, uma verdadeira ciência, na qual é promovida a separação entre o fenômeno jurídico (“iustum”) e a moralidade (“honestum”) e os costumes (“decorum”), mas, no pensamento moderno outros autores trouxeram novas ideias de racionalidade e, essas novas ideias estimularam a dúvida sobre a razão jurídica e ética. Dois fatores principais estimularam a dúvida sobre a razão jurídica:
- Desenvolvimento da UTILIDADE como única medida possível - *à partir da obra de Thomas Hobbes
- Surgimento de uma NOVA RELAÇÃO entre homem e natureza, organizada com base nas obras de Galileu Galilei e Francis Bacon

Porém, nenhum desses autores eram juristas, nenhum deles portanto falou do direito, porém, viveram na mesma época de Grócio, Pufendorf e Thomasius. Eles tem um fato em comum: tratam da “verdadeira razão”

Na obra de Hobbes aparece uma crítica radical da noção de “reta razão” – Hobbes não nega a existência da reta razão, para ele a reta razão é o guia dos homens nas suas ações, porém, a reta razão não é mais um fenômeno objetivo, porém, a reta razão não é uma “faculdade infalível e medida comum para todas as coisas” e situações, a reta razão é na verdade a atividade da consciência e essa atividade não passa de cálculo privado, por meio do qual cada homem julga os meios ÚTEIS para sua conservação. A reta razão é estratégica, razão instrumental ; a razão se MANIFESTA através do pensamento – quando cada homem pensa, pensa em articular meios e fins para chegar em seu objetivo.

Por causa dessa razão utilitarista, o estado de natureza é o estado de “guerra potencial de todos contra todos”.

O problema da vida humana é a PERVERSIDADE. Os homens pensam aquilo que é ÚTIL para sí, por isso que nos encontramos em um “estado primitivo”.

“Para a instituição da sociedade civil, será preciso que a razão natural seja superada pela AUTORIDADE dos detentores do poder soberano” - Para a vida em sociedade, o poder é mais importante que a razão – ex: o leviatão do Hobbes – junção de várias pessoas, que formam todas juntas, um “corpo social”
-> Se existe alguma razão por trás das leis, essa razão só pode ser a razão de Estado – ou seja, qualquer razão invocada pelo soberano para manter sua autoridade e a ordem social, mesmo que essa razão não seja ética.

(*)O direito tem razão, mas não QUALQUER razão, tem que ser aquela razão vinda do soberano – “o que faz uma lei não é a sabedoria, e sim a AUTORIDADE” (Hobbes)
Lei do Hobbes X Lei do Cícero


08-04-2011
ORDEM DA MATÉRIA:

1) Juristas -> Teorias
2) Jusnaturalismo Moderno -> Investigação
3)Razão Jurídica Autônoma -> Ciência do Direito
4) Novo problema: separação perante a ética¿
-Hobbes -> Razão de Estado
- Galileu e Bacon -> Razão Científica
      - Experimento Laboratorial
                     +                                                                      Eficiência
      - Instrumentos Técnicos
5) Século XIX -> saída¿
- Retomada da “reta razão”
-

Revisão: o predomínio na nossa sociedade é de teorias dogmáticas – afinal, é muito mais fácil.
1) filosofia – atividade dos juristas que fazem teorias
*existem duas teorias (dogmáticas e investigativas)

2) Os juristas elaboram doutrinas jurídicas, porém, à partir do jusnaturalismo moderno, os juristas conseguiram ultrapassar a dogmática, elaborando uma nova forma de compreender o direito na qual as premissas são discutidas, criticadas e até substituídas – as chamadas teorias investigativas.
Porém, quando o mundo moderno pega o modelo do jusnaturalismo clássico e pensa que a razão vem da consciência, os juristas começaram a estudar o direito de outra maneira.
-> Tudo começa a se embasar através da consciência.
Ao fazer isso o direito deixa de ser dogmático, passa a ser crítico e investigativo.

Ética é diferente de moral
Ética = ligada ao caráter, a noção de bem universal;
Moral = costumes, ligado a noção de bem particular
*O homem moderno SEPARA a ética da moral

3) A investigação jurídica trouxe uma vantagem para o direito – permitiu que a razão jurídica se tornasse autônoma, ganhando liberdade e independência especialmente perante a religião e a moral. Essa nova visão da razão jurídica foi a base para a construção da ciência do direito.

4) Existe porém um problema neste novo modo de compreender a razão, trazido pelos jusnaturalistas modernos – uma racionalidade jurídica específica que se liberta da religião e da moral para se tornar uma ciência, pode se tornar uma razão tão autônoma e específica que acaba se separando até mesmo da ética.
Os juristas do século 17 não perceberam esse novo problema, Grócio, Pufendorf e Thomasius não imaginavam que o direito se separaria da justiça; para eles, a autonomia da razão implica numa ciência do direito, ou seja, uma ciência racional, mais livre; porém, outros autores da mesma época, estudaram a razão moderna e perceberam que essa nova razão pode sim se afastar da justiça.
Esse autores elaboraram novos conceitos de razão – Hobbes trouxe a ideia de uma razão individual utilitarista que coloca a vida social sob o controle da razão de Estado, para a vida social, a autoridade do poder soberano é mais importante que a consciência individual.
Já Galileu e Baicon trouxeram a ideia de uma razão científica voltada para o progresso do homem.
Na ideia de razão científica moderna, a experiência de vida é trocada pelo experimento em laboratório e, a simples observação é substituída pela observação ampliada, com instrumentos técnicos que garantem um conhecimento mais eficiente.

A razão científica moderna é pura tecnologia, ligado a ideia da eficiência, não preocupada com a ética.

5) Os juristas somente perceberam este problema à partir do século XIX, quando o jusnaturalismo começou a ser criticado por diversas correntes filosóficas, sociológicas, historicistas etc.
Nesse contexto, alguns juristas entendem que a melhor saída para o problema da razão jurídica específica seria a retomada da “reta razão” dos clássicos, trazendo de volta para o direito as concepções  antigas e medievais de verdade, justiça e dignidade da pessoa humana.
Essa saída tem 3 problemas: não tenho como voltar ao passado, é muito difícil portanto voltar a cultura clássica depois da modernidade; o retorno ao mundo clássico traz de volta a influência da religião e da moral sobre o direito; para impor a religião e a moral dos clássicos por meio do direito, é preciso usar de novo dogmas dentro do direito.

(*)Para não recair nessas 3 dificuldades, outros juristas também propõem um outro caminho, diferente do jushamanismo dos clássicos: ao invés de uma nova doutrina religiosa e moralista trazida do passado, o debate da razão jurídica moderna para enfrentar os novos problemas (não mais fugir), construindo novos modelos de razão jurídica que, ainda conseguem fazer uma investigação crítica do direito.

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