Caderno Filosofia Jurídica - 4º Bim.

FILOSOFIA JURÍDICA – 4º BIMESTRE

05-10-2011

A CONTRIBUIÇÃO DE HERBERT HART

A teoria de Harts traz uma continuação da visão normativista do direito iniciada por Kelsen. Hart desenvolve a idéia de que o direito positivo aparece para o jurista como um conjunto de normas organizado pela categoria da validade (Validade significava pertencimento a um sistema escalonado de normas). No entanto, o normativismo de Hart apresenta algumas diferenças importantes perante a Teoria de Kelsen.

Hart não parte dos mesmo pressupostos nem tira as mesmas conclusões que Kelsen. Isso faz com que apareça na Teoria de Harts um outro normativismo com uma nova visão da racionalidade jurídica, uma nova imagem do direito, novo fundamento para o fenômeno jurídico.

*Essas inovações continuam influentes até hoje (apareceram na década de 90).

O ponto de partida do Hart é diferente da de Kelsen; Hart não está preocupado diretamente com a ciência jurídica (em trazer a “pureza” nas doutrinas do direito), para ele, o direito é, antes de tudo, um fenômeno social e, a sociedade está sempre em mudança.

Sociedade não é agrupamento de pessoas, mas sim um conjunto de transformações sociais; entre elas, existe uma transformação que é muito importante, por gerar efeitos no direito: o surgimento de novas formas de controle social na história do ocidente, especialmente após o aparecimento do Estado Moderno.

Só consigo comrpeender o direito hoje, quando eu compreendo o controle por meio de regras que impõem deveres e obrigações na modernidade.

De acordo com Hart, é possível perceber que mesmo nas sociedades mais simples, o controle do comportamento é feito por meio de regras, porém, em sociedades simples, as regras também são simples, elas se limitam a impor deveres e obrigações por meio de ordens baseadas em ameaças, geralmente dirigidas aos “outros” (aqueles que não se encaixam na regularidade dos comportamentos habituais da comunidade), para  excluir esses “outros”.

As regras aparecem apenas como listas de deveres positivos ou negativos.

*Nas sociedades simples as regras determinam: “faça isso, quer você queira, quer não” – estabelecer regras é registrar os tabus.

Neste contexto (sociedades simples), a atividade de criar leis é vista como semelhante à dar ordens para outros indivíduos; a lei é uma ordem de um superior dirigida aos inferiores (“outros”) para lhes provocar medo.

Já em sociedades desenvolvidas, é preciso de um novo tipo de regra, capaz de dar conta de novos valores como a liberdade e a igualdade. Não apenas existem regras que estabelecem deveres e obrigações, mas surgem novas regras que estabelecem capacidades, procedimentos e parâmetros. Essa mudança atinge o próprio conteúdo das regras, que passam a ter este formato: “se você quer fazer isto, esta é a forma para fazê-lo”. Nesse contexto, o controle social passa a operar por orientação, ao invés de ordens ameaçadoras, as regras trazem critérios influentes, o controle não se dá por limitação , exclusão, mas sim por meio de motivação. Nas sociedades desenvolvidas, o controle é motivação e influência, que se dirige não apenas aos outros, mas também aos próprios autores das regras.

26-10-2011

Para o realista o direito ainda é coercitivo; Coerção no direito significa conseqüências das decisões dos tribunais;

É possível fazer a prova em um dia, mas depois durante a correção das provas aparecer uma serie de reportagens dizendo que a jurisprudência está mudando, e com isso ser atingida a correção da prova! SIM pode. Um jurista realista NÃO concorda com a jurisprudência, para ele o direito só aparece nas decisões finais do juiz, EM QUE ESTÁ DECIDIDO POR UM JUIZ. O que está na doutrina são “palavras mortas”.

O imperativista diz: o que está na lei é Direito;

Tanto o imperativista, quanto o realista buscam a base na sociedade;

O ponto de vista do homem mal é o mais importante, por causa das conseqüências. E o conhecimento esta ligado a isso. O juiz não está preocupado com as conseqüências de seus atos. Um juiz decide de acordo com as circunstâncias, interesses e até mesmo seus conceitos (sua experiência). Holmes diz isso!

Kelsen diz: o que vai determinar o direito não é a presença ou não da coerção, mas sim a validade das normas. Ele tira do centro a “coerção” e centraliza a VALIDADE DA NORMA. Trabalhar com direito é trabalhar com normas, normas que tenham validade;

As principais diferenças propostas entre Austin e Kelsen:

Austin nega a reta razão, interpreta o direito (coerção);

Kelsen, para saber se é uma norma jurídica, o jurista precisa saber se tem fundamento jurídico, (como na pirâmide, onde o topo é a NF). Caso contrário, é ordenamento jurídico. Kelsen olha para a CF e interpreta, (validade das normas), teoria da norma fundamental. Deixa de lado o ser, e valida o dever ser.

Metodologia é um ponto em comum entre eles.

Aula – Matéria:

Nós fazemos regras jurídicas para regular a sociedade, parece que o direito controla a sociedade, estabelecendo ordem e acrescentando ameaças (multas) nessa sansões. Mas hoje nós não vemos regras jurídicas só controlando a sociedade por esse meio, mas também por meio de regras que trazem incentivo e direcionando comportamentos . Também opera sem repressão.

Problema: Discurso da Obrigação Jurídica.

Para Harts os juristas só compreendem o direito nas sociedades desenvolvidas quando, estudam a linguagem jurídica e identificam nos usos dessa linguagem as situações que o obrigam simplesmente por significarem regras aceitas e usadas como razões justificadoras. O jurista não sabe o que é direito se continua repetindo a confusão entre direito e coerção, pois muitas obrigações já não são mais ordens baseadas em ameaças. (lei de incentivo a cultura), mas são apenas regras aceitas e usadas como razões justificadoras.

Um contrato é obrigatório, mas a pessoa assina por sua livre e espontânea vontade, e não, necessariamente, estar sendo forçada; há portanto, a diferença entre ser obrigado, e ter uma obrigação.  Ao invés de “coerção”, tem-se a “aceitação”, que é usada como razão justificada. Ex: semáforo, eu paro porque aceito essa regra, não somente pela multa, mas porque está vermelho e isso gera a “ordem” no trânsito.

Modo de identificação: Ponto de vista interno.

Essa compreensão do direito porém, só se torna perceptível, segundo Harts, quando os juristas passam a considerar a situações de obrigação de um ponto de vista interno, compreendendo como os participantes da pratica jurídica usam a linguagem. Quem olha o direito como mero observador externo, continua próximo da imagem da coerção, quem olha de fora, sempre pode pensar que a obrigação existe por causa de uma ordem baseada numa ameaça.

Para ver essa sociedade, compreender, tem que estar olhando para o direito de dentro da pratica jurídica, tal como se o direito fosse um jogo.

Imagem do Direito: Jogo.

05-11-2011

O jogo do direito funciona pela união de regras:

Semelhanças de Kelsen e Hart:

A noção de sistema jurídico em Harts, lembra a teoria de Kelsen, uma vez que ambos rejeitam o jusnaturalismo, o imperativismo e realismo jurídico.

O sistema jurídico é um sistema autônomo (não é vinculado à natureza, nem nada) e, Kelsen já dizia isso quando propôs a divisão entre “dever ser” e “ser”. Dentro do sistema jurídico existem regras primárias, ou seja, aquela que estabelece o “dever ser” acompanhado da sanção, além disso, existem as regras secundárias, sem “dever ser” explícito e sem sanção. O que organiza esse conjunto de regras é a categoria da validade, tanto na teoria de Kelsen, quanto de Harts, o direito é identificado à partir dessa categoria, a validade de uma norma. A base dessa validade está em uma NORMA ÚLTIMA, que dá unidade e coerência ao sistema jurídico.

*Todas essas idéias estão tanto na teoria de Kelsen, como na de Harts. A única diferença até aqui é que ao invés de “norma última” como chama Harts, Kelsen chama de “norma fundamental”.

AMBOS DIZEM QUE O DIREITO É UM SISTEMA AUTONOMO, BASEADO NA VALIDADE.

Diferenças entre Kelsen e Hart:

No entando, apesar de todas as semelhanças, a compreensão normativista do direito em Hart é diferente, porque Hart entende que a melhor forma de compreender o sistema jurídico em sociedades desenvolvidas é o ponto de vista interno dos praticantes do direito.

Apesar de existir ainda pessoas que insistem em encarar o direito como coerção (controle repressivo de comportamento), o sistema jurídico aparece então como um fenômeno prático, ele não é então uma criação da doutrina, como defendia Kelsen, o sistema não é resultado da teoria, é resultado da prática do direito que para os próprios praticantes funciona como um jogo.

                                                      Regras Primárias

SISTEMA JURÍDICO                        +

                                                                                                              Regras de Modificação

                                                      Regras Secundárias                Regras de Julgamento

                                                                                                              Regras de Reconhecimento

No Kelsen, é tudo muito lógico (funciona como uma “geometria” – a pirâmide), porém, para Hart, os praticantes do direito agem como se fosse um jogo. Dentro deste “jogo”, as regras primárias não são suficientes para organizar a sociedade, pois elas apresentam nas sociedades desenvolvidas, três defeitos:

- Estática: Numa sociedade desenvolvida, não dá apenas para ter “Código Civil” e “Código Penal”, pois se torna insuficiente, uma vez que a sociedade se desenvolve e as regras ficam “paradas”, ou seja, a sociedade muda e as regras se tornam ultrapassadas.

- Ineficácia: Em sociedades muitos dinâmicas, existe a possibilidade das regras não serem aplicadas, ficando somente no papel.

- Incerteza: Nas sociedades dinâmicas, pode surgir uma dúvida quanto à própria existência desta, uma vez que tem tantas modificações, que se pergunta quais são as regras que em efetivo organizam a sociedade. Ex: união homossexual – o que regula¿ o CC, contratos etc.

Diante desses defeitos, a prática jurídica exige a formação de diversas regras secundárias para organizar a modificação, o julgamento e o reconhecimento de regras primárias.

A sociedade exige portanto, um “critério último” para reconhecer quais as regras tem validade. As regras secundárias não são meros fragmentos de outras normas como dizia Kelsen, mas sim as regras secundárias são essenciais para o jogo do direito funcionar, diminuindo a estática, a ineficácia e a incerteza na prática do direito.

Portanto, temos duas diferenças: na forma de se organizar o sistema jurídico (pirâmide x jogo) e também sobre a aplicação das regras secundárias.

Espécies de regras secundárias:

Entre as regras secundárias, a regra de maior destaque e importância para o sistema jurídico é a regra de reconhecimento, pois é ela quem traz o critério de identificação do caráter jurídico de todas as outras regras. A regra de reconhecimento é, portanto, a fonte de validade de todas as normas jurídicas, sendo a regra última do direito positivo, é ela que garante a unidade do sistema. A regra de reconhecimento lembra muito a norma fundamental de Kelsen, mas há diferenças básicas entre essas duas normas últimas.

Enquanto a norma fundamental é uma hipótese pressuposta no pensamento jurídico para firmar a validade da 1ª Constituição histórica, a regra de reconhecimento é muito diferente, ela é uma convenção social (portanto ela existe efetivamente, estando positivada em algum lugar) aceita na prática jurídica (através dos práticos do direito, ou seja, advogados, juízes, promotores etc) com a finalidade de reconhecer as regras que pertencem ao sistema jurídico.

O fundamento de validade na Teoria da Regra de Reconhecimento é um fundamento prático, ele não é puramente teórico como dizia Kelsen, o que fundamenta o direito é uma das regras existentes dentro do sistema jurídico: a regra que os práticos do direito aceitam como fundamento de validade.

 Na Inglaterra a regra é o ritual do “rei no parlamento”.

No Brasil, a nossa Constituição não tem apenas a regra de reconhecimento, também tem regras de julgamento que organizam o judiciário no Brasil, a regra de reconhecimento funciona como regra última (cláusulas pétreas).

Em termos racionais, não precisamos da justiça para definir o que é direito.

A regra de reconhecimento depende apenas da aceitação e do uso, ela não é justa ou injusta ela é aceita e usada para determinar o que conta como direito. Nesse sentido, ela se assemelha.

Além disso, a regra de reconhecimento também é semelhante aos padrões de medida usados no cotidiano, como se sabe, como os padrões de medida da vida cotidiana, isso tudo foi um dia estabelecido, e lá se estabeleceu o metro e o quilo, onde foi criado um padrão. Não é certo ou errado, é apenas um padrão de medida aceito.

A regra de reconhecimento é apenas um padrão, quando Hart faz essa analogia, como qualquer padrão de medida a regra de reconhecimento não pode ser aplicada a si própria.

A regra de reconhecimento é apenas aceito, e pronto, simples assim!

É direito o que se usa publicamente de um modo compartilhado na comunidade como direito, isso é o direito. Direito é qualquer coisa que seja compartilhado com a comunidade (não necessariamente, ou apenas, a justiça, mas sim qualquer elemento que seja compartilhado) uma afirmação sobre o direito tem sentido racional quando se faz referencia com convenções sociais que são aceitas naquela sociedade. A racionalidade jurídica é algo muito frágil e difuso, que se manifesta nos usos da linguagem dentro da pratica dos juristas. 

O que os práticos usam como razão é a prática jurídica, o uso da linguagem. A razão, portanto, tem os mesmos problemas que qualquer linguagem apresenta, ela não é algo certo e seguro, que orienta os juristas em todos os casos. Como toda linguagem a racionalidade jurídica tem, uma “textura abertura”, com uma “zona de penumbra” que deixa para o usuário da linguagem um amplo “poder discricionário”. Isso quer dizer que sempre é necessário fazer interpretação, toda interpretação é complicada, toda interpretação é difícil, sempre existe vagueza e ambiguidade e para resolver esses problemas a única saída são as escolhas pessoais, e muitas vezes arbitrais.

Hart diz que tenho que olhar e ver o que se repete, para que à partir daí eu possa prever se será favorável, pois não basta apenas olhar, leva-se em conta a prática, se no Tribunal já foi julgado algo do gênero, a probabilidade de se ter o direito é maior.

Diferentemente de Kelsen, que para saber se ter direito basta estar na Lei, no ordenamento jurídico.

Na pratica não se tem sistema jurídico (é um caos), e é por isso que Kelsen criou um tribunal Constitucional. Não se tem Segurança jurídica, pelo contrário, se tem inúmeras interpretações, e isso gera uma insegurança enorme.

09-11-2011

O problema da textura aberta da linguagem na qual as regras se manifestam é que em termos práticos os tribunais que interpretam as regras em última instância acabam se tornando os verdadeiros autores do direito, diante da textura aberta, juízes acabam determinando o direito com base em suas escolhas pessoais, que em muitas vezes são escolhas habituais. A teoria de Hart, portanto, coloca a questão da discricionariedade judicial e o direito existe como um sistema de regras, mas na prática este sistema não funciona, porque as regras tem que ser aplicadas, toda aplicação envolve interpretação e toda interpretação termina em discricionariedade judicial. A discricionariedade é uma situação mais grave do que a criação judicial do direito defendido pelos realistas norte americanos, porque os realistas não defendiam a existência de regras e os juízes, por isso, podiam determinar o direito livremente. Já Hart não é cético perante as regras, para ele existe direito antes dos juízes. Essa teoria da discricionariedade é muito criticada, diversos juristas rejeitam o direito de Hart, afirmando que a regra de reconhecimento acompanhada de discricionariedade judicial destrói a separação dos poderes, ofende o Estado de Direito e não corresponde ao senso comum da própria linguagem jurídica. O principal crítico da teoria de Hart é o jurista americano Ronald Dworkin. Esse jurista no final da década de 70, escreveu um livro chamado “Levando o Direito a sério”, na qual a proposta é uma nova visão das decisões judiciais. Essa proposta mudou a idéia de sistema jurídico que tinha sido consolidada por Hart e trouxe uma nova visão da interpretação jurídica. Dworkin se baseia inicialmente nas teorias realistas e nega a ocorrência de subsunção das práticas dos tribunais. Os juízes sempre precisam fazer escolhas pessoais especialmente nos casos difíceis, os quais não há outra saída senão realizar juízos morais e políticos por si mesmos.

No entanto, os juízes morais e políticos dos juízos não caracterizam discricionariedade porque na interpretação das regras, os casos práticos comprovam que os juízes ainda usam parâmetros jurídicos.

De acordo com Dworkin, a imagem do sistema jurídico é uma união de regras e princípios.

Dentro do sistema jurídico segundo Dworkin é possível encontrar dois tipos de princípio, diretrizes políticas e princípios morais. As diretrizes políticas são as metas coletivas que visam o bem comum da sociedade como um todo, elas aparecem como meio das políticas públicas que visam melhorar o todo social.

A teoria de Dworkin para princípios é diferente do jusnaturalista e da hermenêutica jurídica. A diferença não são idéias racionais dadas pelo universo ou pela consciência, princípios são construídos socialmente eles estão no direito positivo em todo o sistema, não só no Constituição, mas também estão no código civil, código penal....e eles podem ser utilizados para preencher lacunas mas, esta não é a principal função dos princípios. A principal função dos princípios é oferecer razão para interpretar a argumentação do direito.

Aula no auditório

Na sociedade atual o direito positivo é conhecido como um sistema autônomo, estruturado pelo conceito de validade que supostamente é determinado por uma regra ultima de reconhecimento, que permite o reconhecimento de todas as outras regras.

Problema de compreender o direito

Existe porem um problema nesta compreensão atual do direito: a discricionariedade judicial, apesar do direito se basear em regras básicas, todas e qualquer regra tem que ser interpretada e esta interpretação parece não ter critérios objetivo.

Na pratica parece que o direito continua sendo determinado pelos juízes que interpretam as normas em ultimo caso porque interpretam as normas em ultima instancia.

Ex. Decisão de um caso para transfusão de sangue para testemunho Jeová para uma menor, os pais decidiram que ela não poderia receber a doação de sangue. O juiz decidiu as regras validas do direito a vida e determinando a cirurgia. Depois de alguns anos, apareceu uma moça muita magra, muito abatida e depressiva, pois ela não aderiu a decisão. Ele disse não é eu, e sim o sistema de regras.

Para tentar afastar este problema, da discricionariedade judicial, resolvendo melhor a questão do sistema jurídico, o jurista americano Ronald Dworkin elaborou na década de 1970, uma teoria da decisão judicial, que é muito influente até hoje esta teoria parte da idéia realista de que não existe subsunção, que quer dizer, não existe decisões mecânicas do judiciário, nas decisões judiais em geral os juízes precisam ir alem da lei , precisando tomar decisões de moralidade política por si mesmo.

Ex. da mulher que tem um filho anencéfalo, ela não quer ter o filho, neste caso o Dworkin diz que o juiz deverá resolver sozinho através da moral, da política entre outros.

Isto, porém, não significa segundo Dwrokin, que só resta a discricionariedade jurisdicional para a pratica do direito. Para Dworkin existe outra forma de raciocínio jurídico ele demonstra esta outra forma de raciocínio, com base no herdeiro assassino, que os americanos chamam de Caso Riggs x Palmer.

Ex. Palmer era o neto favorito, e o avo deixou de testamento para este neto favorito

Para Dworkin eles deverão decidir conforme a validade do testamento.

Sistema Jurídica Dworkin

Regras

+

Princípios (Diretrizes políticas + princípios jurídicos) Estes princípios controlar a discricionariedade social, evitando a interpretação arbitraria.

Nos últimos anos este ultimo modelo de sistema jurídico começa a superar a teoria de Hartz, hoje já se percebe que alem das regras existem diversos princípios jurídicos, espalhados pelo sistema jurídico, estes princípios são de dois tipos básicos: por um lado, alguns princípios são diretrizes políticas (metas coletivas que servem para garantir o bem comum, tendo em vista toda a coletividade), por outro lado existem também os princípios morais (servem para incorporar ao direito concepções de justiça protegendo direito fundamentais dos indivíduos, até mesmo contra metas coletivas que favorecem o todo social.)

Para Dworkin estes princípios morais são os princípios jurídicos e sempre deverão ser utilizados na pratica.

A teoria de princípios de Dworkin é diferente da teoria jusnaturalistas e da doutrina principio gerias do direito. ***

Na teoria jusnaturalistas eram idéias éticas dadas pela consciência humana

Para Dowrkin os princípios sempre devem ser utilizados para a explicação do direito, pois envolve todos os tipos de questão e não só ser utilizados para preencher lacunas

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Filosofia Jurídica - 3º Bimestre

FILOSOFIA JURÍDICA – 3º BIMESTRE

24-08-2011

A CONTRIBUIÇÃO DE HANS KELSEN

A teoria jurídica proposta por Kelsen não inova quanto ao problema que ela estuda: o problema da ciência do direito.

Muito antes de Kelsen esse problema já havia sido abordado pelas principais teorias jurídicas que compõem a filosofia do direito.

- O jusnaturalismo

- O imperativismo

- O realismo jurídico

-> Já tinham apresentado propostas para transformar o conhecimento jurídico em um conhecimento científico.

O jusnaturalismo defendia que a ciência do direito estava na relação entre direito e natureza.

Para os jusnaturalistas, o conhecimento jurídico seria científico se identificasse leis naturais, se ele as identificasse na base das leis positivas.

Agora os cientistas (independentemente da matéria estudada) estão se dedicando ao estudo metódico dos seus objetos e ali identifica leis naturais (leis da química, da física etc).

A ciência do direito é uma ciência natural.

Já os imperativistas que surgem à partir do século XIX, possuem uma outra visão. Estes não consideram adequado tratar a ciência jurídica como uma ciência natural. Imperativistas como o John Austin defende que o direito é um fenômeno totalmente social, não tem nenhuma parte natural, logo, a ciência do direito só pode se desenvolver à partir da relação entre direito e sociedade. O estudo do direito somente será um estudo verdadeiro se identificar a base social do direito.

*No caso de Austin, essa base vem dos comandos coercitivos do soberano de fato.

Pro Austin os cientistas não devem procurar as leis naturais por trás das coisas, mas sim, o direito tem haver com normas impostas por esse soberano. Portanto, a função da ciência do direito corresponde a identificação de comandos políticos (esses comandos recebidos pelo soberano de fato).

A ciência do direito portanto, é uma ciência política, no contexto do imperativismo.

Os realistas jurídicos não discordam totalmente disso, eles também defendem que o direito é um fenômeno totalmente social. A ciência jurídica, para eles, só poderá ser uma ciência social que considera aspectos políticos das relações de poder. Esse poder, porém, não está para os realistas na figura abstrata do soberano, quem tem o poder de determinar o direito, quem faz o direito existir, em última instância, nas decisões dos juízes (do poder judiciário), daqueles que efetivam o direito.

Pra um realista, o direito não existe no papel, ele só existe quando é efetivamente aplicado.

Isso muda a proposta da ciência do direito. No realismo jurídico, a ciência do direito corresponde ao estudo das conseqüências das decisões dos tribunais. O cientista realista do direito é aquele que busca prever as decisões dos tribunais a partir de pesquisa empírica sobre outras decisões judiciais.

JUSNATURALISTAS -> NATUREZA -> LEIS NATURAIS

IMPERATIVISTAS -> SOCIEDADE -> COMANDOS COERCITIVOS DO SOBERANO DE FATO

REALISTAS -> SOCIEDADE -> DECISÕES JUDICIÁRIO

Kelsen reconhece todos esses esforços (jusnaturalistas, imperativistas e realistas) para elaboração de uma ciência do direito. Kelsen não nega que todos esses esforços tem a sua importância para transformação de doutrinas jurídicas para teorias científicas. O jusnaturalismo tirou o direito da religião e colocou o direito no campo mais racional e, Kelsen não nega isso. Porém, reconhece que Austin diz que a razão de algo ser direito não fosse vinculado à natureza e, os realistas fizeram que o direito se ampliasse e passasse da esfera política para diversas esferas (econômica, psicológica do direito etc).

No entanto, Kelsen entende que as teorias jurídicas feitas até a sua época falharam no ponto mais importante para a criação de uma ciência do direito: as teorias falharam na explicação jurídica da noção de OBRIGAÇÃO ou DEVER.

Nenhuma teoria, até então, conseguiu explicar obrigação com termos jurídicos. Afinal, os jusnaturalistas falam de obrigação, mas relacionando-a com natureza, a obrigação existe quando ela é natural (mas estas não são as únicas que temos em nossas vidas, na verdade, a obrigação civil é a que mais pesa em nosso dia-a-dia); já no caso de Austin, eles tratam obrigação quando eu tenho uma obrigação política para com o soberano; no realismo, eles também dizem que existem obrigações, porém, esta existe depois das decisões dos juízes (que estes, por sua vez, decidem através de suas cabeças).

Para Kelsen, nenhuma das teorias anteriores conseguiu construir uma ciência jurídica do direito na qual os deveres e as obrigações são apresentados com termos exclusivamente jurídicos. Kelsen então, constrói sua teoria com este objetivo: não só indicar o caminho para uma ciência do direito, mas criar condições para que esta ciência descreva obrigações com termos jurídicos, comprovando que a obrigação é jurídica e não simplesmente natural (jusn.), política (imper.), psicológica (real.) etc .

Para fazer esta ciência jurídica do direito indica inicialmente três atitudes que os juristas precisam desenvolver:

1)      Precisa rejeitar as teorias jusnaturalistas e realistas, afinal, elas já tiveram sua participação no passado, porém, hoje, estas teorias nem mesmo se preocupam em separar o direito perante outros fenômenos. Afinal, essa “fusão” do direito com outros fenômenos cria certa confusão

2)      Retomar o método de separação do direito perante outros fenômenos (método analíco de Austin). -> A ciência do direito começa pela análise do direito positivo, como já apontado anteriormente por Austin.

3)      Denunciar os limites da teoria analítica proposta por Austin. Uma vez que, na teoria de Austin, Kelsen visualiza um problema: sua limitação. Austin faz análise do direito positivo, porém, essa análise não se conclui, ela pára no campo da política.

Para fazer uma análise completa, o jurista precisa de mais uma atitude (a 3ª atitude): o jurista precisa desenvolver uma nova distinção que nenhuma outra teoria jurídica tinha desenvolvido: a diferença entre SER e DEVER SER, que corresponde à diferença entre a existência do ato criador do enunciado jurídico (fato social) e a existência do enunciado jurídico por si mesmo (obrigatoriedade).

Para fazer ciência do direito em termos jurídicos, o elemento mais importante é considerar apenas a existência do enunciado jurídico (leis, súmulas, costumes etc.) por si mesmo.

Essa existência não é um atributo individual do enunciado, ela é um atributo que somente se manifesta quando o enunciado está inserido dentro de um ordenamento jurídico. O enunciado existe, juridicamente, quando tem validade jurídica como parte de um conjunto de normas, logo, a ciência do direito para Kelsen, só pode ser uma ciência normativa. Os enunciados jurídicos só tem sentido verdadeiramente jurídico quando considerados no interior de um ordenamento jurídico

SER é diferente de DEVER SER

31-08-2011

MODO DE IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO NA TEORIA DE KELSEN

Para Kelsen, a identificação do direito acontece no âmbito da ciência jurídica. Essa ciência, porém, não trabalha diretamente com os aspectos materiais do direito, ela trata do direito positivo, que decorre de uma série de fenômenos sociais, todos esses aspectos são deixados de lado pelo jurista cientista (materiais, psicológicos, etc), que se limita a identificar o direito com elementos puramente jurídicos.

(lembrar da relação do soberano sob o súdito à através do comando, ou seja, da COERÇÃO (possibilidade de forçar a pessoa a fazer algo).

A imagem jurídica do direito começa quando o elemento puramente esta nos enunciados jurídicos . A identificação do direito jurídico, portanto começa pela identificação dos enunciados do dever jurídico.

Esse enunciado não é sequer o texto no qual está expresso o dever. O enunciado é resultado da interpretação de fatos sociais (textos de lei, decisões judiciais, contratos, outros documentos e até costumes). Extraindo dessa realidade a estrutura lógica de dever ser; o enunciado não é a mesma coisa que o artigo de lei.

*Enunciado é o produto de uma abstração que transforma um conteúdo em uma estrutura lógica formal composta por 3 elementos: hipótese, conseqüência, conectivo.

O conectivo ligando a hipótese à conseqüência.

Os juristas são especialistas em abstração.

Essa estrutura lógica tem a seguinte forma: Se “A”(hipótese) então “B” (conseqüência) então deve ser (conectivo). à NORMA

Por isso, na teoria de Kelsen, a identificação do direito começa pela identificação das normas.

O processo do direito EXIGE que a pessoa interprete o texto (com abstração), de uma forma lógica, que aparece a forma da hipótese, conseqüência e conectivo.

A norma NÃO é o “artigo” de lei, mas sim a estrutura lógica do dever ser!!!!

Além da estrutura lógica, Kelsen também aponta outro elemento necessário pra identificação do direito: o elemento que permite diferenciar as normas jurídicas perante outras normas.

A identificação do direito, tá na identificação de normas jurídicas, encontrando o elemento que faz com que o “dever ser” seja exclusivamente jurídico, não religioso, político etc.

Esse diferencial é encontrado dentro da própria estrutura lógica, não é necessário recorrer a elementos externos, fora do mundo jurídico.

O diferencial está na presença da sanção. Para Kelsen, a norma é jurídica quando a conseqüência imputada é uma sanção

Normas jurídicas (para Kelsen) = enunciados de dever ser que imputam sanções

Essa compreensão do direito traz dificuldades para Kelsen: ela se aproxima bastante da definição de direito trazida por Austin, no campo jurídico........., mesmo que exista uma estrutura de dever ser que imputa sanção, essa estrutura pode não ser considerada válida juridicamente.

Sobre a primeira dificuldade a duvida é: existe alguma diferença entre comando coercitivo (Austin) e norma sancionadora (Kelsen), ou isso é apenas uma troca de palavras..

Não é a mesma coisa, porque comando (É UM ATO) é arbitrário a vontade do soberano.

Norma (Enunciado)é a sanção depois que você foi contra norma, é a conseqüência.

Diferenças das teorias de Austin e Kelsen: a teoria das normas de Kelsen não está no plano direto da vida social, ela se coloca num plano mais abstrato para tentar identificar um elemento puramente jurídico, por isso, ela não pode ser confundida com a teoria de Austin. Segundo o próprio Kelsen, Austin ainda trata o direito no plano do SER social.

Já a teoria das normas separa SER e DEVER SER, para cuidar exclusivamente do dever, excluindo todo o resto.

Há SIM diferença entre Austin e Kelsen, pois Kelsen separa a diferença entre ser e dever ser.

Com relação a segunda dificuldade Kelsen precisa esclarecer como podem ser normas juridicas

Enunciados que estabelecem definições, atribuem competências ou garantem direitos.

Ex: Artigo 1 da CF....

Kelsen não nega que esses enunciados faze parte do direito, mas ele entende que sem a sanção essas normas só podem ser consideradas jurídicas sob condição. Sob a condição de serem tratadas como normas dependentes ou meros fragmentos de outras normas que trazem sanção.

Para a identificação do direito na perspectiva de Kelsen, só importa a norma que estipula a sanção. Kelsen chama essa norma de norma primária, as normas sem sanção são normas secundárias, e portanto menos relevantes para identificação do direito.

Kelsen diz que o artigo 1 da CF é uma norma secundária.

Com relação a terceira dificuldade, Kelsen admite que as categorias da norma e da sanção são necessárias para identificação do direito, mas não são suficientes. Kelsnen admite que a categoria mais importante para identificação do direito está mesmo na categoria da validade. Um projeto de lei pode ter norma e sanção mas não ser parte do direito, porque ainda não tem validade. O elemento mais importante para a identificação é a realidade.

Se na teoria de Austin o que define é o Soberano é o fato, na Teoria de Kelsen é o conceito jurídico de validade.

A noção de validade já existia antes da teoria de Kelsen, no entanto essa noção não era tratada em termos especificamente jurídicos, os jusnaturalistas confundiam validade com justiça. Enquanto o imperativismo confundiam validade com eficácia social.

Kelsen rejeita essas concepções mostrando que para o jurista existe um conceito especificamente jurídico de validade: uma norma jurídica é valida quando o fato que lhe deu origem é considerado como fonte de obrigação jurídica e um fato é assim considerado quando existe uma norma superior valida que atribui ao fato a qualidade de fonte de obrigação jurídica.

14-09-2011

Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen)

1)      Teoria da Norma

2)      Teoria da Validade

3)      Teoria da Norma Fundamental

A teoria pura do direito proposta por Kelsen é na verdade um conjunto de três teorias com finalidades próprias: primeiro uma Teoria da Norma, que visa substituir a idéia imperativista de comando, desenvolvida por Austin; segundo uma Teoria da Validade, que visa resolver problemas da teoria da norma; a terceira, cuida justamente dos problemas da Teoria da Validade e pretende oferecer um fechamento coerente à Teoria de Kelsen.

Kelsen diz que o autor que mais se aproxima é Austin, porém, este ainda assim não consegue dar uma explicação jurídica para as obrigações (porque considera o a política dentro do campo da política).

Precisamos seguir o caminho de Austin, porém, é preciso enxergar que:

- Uma norma tem validade, que possui uma Norma Fundamental.

O problema dessa teoria da validade, é que Austin está certo! Mas para resolver esse problema, Kelsen constrói sua teoria da Norma Fundamental.

TEORIA DA NORMA:

A teoria da Norma é o primeiro passo de Kelsen, para explicar as obrigações jurídicas sem recorrer a fatos sociais. De acordo com essa teoria, mesmo que todo o direito seja direito positivo e, portanto, venha de um fato social (o ato de poder, que positiva um anunciado, que põe e dispõe), ainda assim, o jurista não pode confundir o fato da positivação e o próprio direito positivo. Não pode confundir o fato da positivação com o próprio direito positivo.

O direito positivo é o resultado da interpretação de fatos sociais, o direito aparece, segundo Kelsen, quando um fato é interpretado como um enunciado de dever-ser, acompanhado, em geral, de sanção e considerado pelo juristas como válido.

Para você ver o direito, você tem que pegar o “óculos jurídico” e ver além do enunciado. O direito não é só o poder, o direito aparece na medida em que você INTERPRETA o que foi dito como Norma Jurídica Válidas.

Uma lei não é um comando, porque só o comando me mantém na ordem da ciência política, não na ciência jurídica. Devo sair do plano dos comandos e ver como NORMAS JURÍDICAS VÁLIDAS.

Em termos jurídicos, o que explica uma obrigação é sua validade jurídica e não o fato social concreto. *Jurista argumenta quando à validade.

TEORIA DA VALIDADE:  

O direito aparece no momento em que você interpreta como uma norma jurídica válida. (Que depois de ter sido julgada tenha se tornado válido). Portanto, o direito não é norma, é interpretação.

                Mesmo que não haja uma sanção, eu sei que é uma norma se ela for válida.

                O jurista não explica um contrato com fatos sociais, ele explica com a validade (norma jurídica).

               

SER        X             DEVER SER

Separar os fatos como eles são e as normas que devem ser aplicadas.

Do SER não sai o DEVER SER. Ex: não é porque um sujeito rouba (faz) que eu tenho que roubar (um dever).

Para que exista um dever ser válido, é preciso, portanto, de um outro dever-ser. Um outro dever-ser que qualifique o fato gerador do enunciado como fonte de dever jurídico.

Eu só tenho uma obrigação, quando o fato que gerou aquilo, é visto por outro enunciado, como fonte de obrigação.

               

Um jurista sempre pressupõe a validade de acordo com uma “cadeia” de pressuposições que forma normas jurídicas válidas e estruturadas hierarquicamente em norma.

O jurista raciocina considerando o ordenamento jurídico, o jurista não pensa com fatos concretos, ele não recorre a natureza ou a sociedade para determinar o direito, o jurista interpreta fatos em termos de norma jurídicas válidas que compõe um ordenamento jurídico (o ordenamento jurídico vem de fato da sociedade, mas não se confunde com essa, é vista de fora, pois é vista pelos juristas como uma ordem escalonada).

Quando a concepção de natureza “cai”, os juristas extraem da sociedade todo e qualquer fato.

                O direito deve estar em outro plano, que não se confunde com a sociedade, apesar de vir a partir desta – Ordenamento Jurídico.

                Direito, na pratica, é o caos. Os juristas, porém, se preocupam com a validade à esses juristas “organizam” o caos neste ordenamento jurídico através da forma de uma pirâmide.

Essa teoria, porém, traz um problema inédito, do qual Kelsen não pode escapar: se o jurista não raciocina com fatos, mas somente identifica o direito a partir da ideia de validade e essa ideia sempre depende da pressuposição de normas anteriores e superiores que qualificam fatos como fonte de direito, então como é possível explicar a validade da primeira norma do ordenamento jurídico que por ser a primeira não tem logicamente nenhuma outra norma anterior e superior para lhe dar validade? Para resolver esse problema Kelsen constrói a sua teoria da norma fundamental.

Kelsen entende que certamente não existe em termos lógicos, nenhuma norma positiva anteriores e superior a primeira norma do ordenamento, no entanto, Kelsen também ressalta que a ausência de uma norma positiva (normas que vem de um ato de poder) não significa a ausência completa de normas para serem pressupostas pelos juristas.

Para pensar o fato que criou a primeira norma valida o jurista precisa pensar esse fato juridicamente, ele precisa considerar o primeiro poder como um poder político. O jurista qualifica um poder de fato como um poder jurídico pensando em uma norma hipotética: o poder de fato deve ser poder jurídico.

 Essa norma hipotética é pensada pelos juristas teóricos (doutrinadores) preocupados com a ciência do direito, os juristas cientistas não se limitam a construir o ordenamento jurídico, eles pretendem construir um ordenamento unitário, coerente e autônomo e para conseguir isso, eles levantam a hipótese de que o poder de fato deve ser poder jurídico. Com essa hipótese existe uma norma para dar validade a primeira norma do ordenamento jurídico:

NORMA FUNDAMENTAL a norma fundamental não está num plano concreto, está apenas na “cabeça do doutrinador”. A racionalidade jurídica segundo Kelsen, não decorre do legislador, nem do juiz, ela decorre dos doutrinadores (teóricos) que fazem ciência jurídica.

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Filosofia Jurídica - 2 Bimestre

Filosofia Jurídica – 2ºBimestre

Prof. Carlos Eduardo Batalha

15/04/2011

                A filosofia nasce no século XIX por causa do problema da razão jurídica moderna, os juristas dessa época começaram a perceber que a racionalidade específica do direito pode não ser clara e trazer dificuldade para a compreensão do direito como fenômeno social. Os juristas resolvem então construir novos modelos de racionalidade para promover a razão crítica do direito.

                O primeiro grande modelo de racionalidade jurídica crítica apareceu com a obra do jurista inglês John Austin, seu livro mais importante foi publicado em 1832, “A delimitação do campo do estudo do direito” (é uma reunião das aulas dele). Nesse livro, Austin coloca em debate a legislação, a verdadeira natureza da lei positiva. Esse tema não é novo, muitos autores antes dele já haviam discutido isso, no entanto o modo de abordagem desse tema era diferente de tudo que havia na tradição, antes do século XIX todo estudo da lei positiva levava a noção de lei natural.

                No século XIX a lei positiva se torna o objeto exclusivo dos juristas. Não é mais necessário buscar direitos naturais que estariam na ordem do Universo ou na consciência individual do homem. Os direitos naturais já tinham sido positivados em uma série de documentos que os juristas consideravam novos e estranhos. Primeiro documento, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Revolução Francesa, final do século XVIII), segundo documento A Carta de Direito anexa a Constituição norte-americana, terceiro documento O Código Civil Francês e 1804 (Código Napoleônico).

                Os juristas do começo do século XIX querem entender esses documentos, as leis postas. Até então as leis não eram as fontes mais importantes, mas sim os costumes e a jurisdição. Na modernidade se inverte por motivos políticos para centralização do poder e ela só possui a função de obrigar ou permitir. Ela não precisa ser declaratória, como ocorre com a Declaração de Direitos francesa que declara direitos que devem ser válidos para todos; A carta de Direitos norte-americana era uma lei dirigida ao soberano e não ao povo como era o comum, por fim o código Napoleônico, uma lei civil declaratória que protege o burguês Esse tipo de lei nunca foram vistas antes, por isso que viraram objeto de pesquisa dos juristas.

                O mais conhecido debate do começo do século XIX sobre a legislação ocorreu na Alemanha por volta de 1820: Thibaut x Savigny sobre a codificação.

 06/05/2011

Correção da Prova

                Entre as diversas manifestações sociais do fenômeno jurídico, a manifestação mais comum para quem não é especialista em direito são os casos concretos.

                Existe, porém, outra manifestação social que é mais forte para quem se especializa em direito: os enunciados caracteristicamente jurídicos, que são encontrados na legislação, na doutrina e na jurisprudência. O jurista/especialista compreende os fenômenos por meio desta, destes enunciados, na melhor das hipóteses, iniciando pela legislação e na pior das hipóteses somente pela doutrina.

                Não existe vínculo direto e automático entre os enunciados jurídicos e os casos concretos, os enunciados podem ser aplicados das mais diversas formas para os mais diferentes casos e os casos concretos não se enquadram espontaneamente nos enunciados jurídicos.

                Para que surja o vínculo entre enunciados e casos concretos é necessário de uma atividade do jurista, é preciso que construa uma ligação entre a legislação, a jurisprudência, a doutrina e os casos concretos.

                Essa construção pode ter elementos arbitrários, aleatórios e até mesmo pode expressar a opinião particular do jurista, mas na prática jurídica o padrão das construções dos juristas não é a arbitrariedade, pelo contrário, o jurista sempre é exigido para que sua construção seja racional. A razão jurídica é o elemento padrão de vínculo entre os enunciados e os casos jurídicos.

                O modo mais frequente de manifestação da razão jurídica é a dogmática.

13/05/2011

A Contribuição de John Austin

A teoria jurídica elaborada por John Austin no começo do século XIX pode ser entendida como uma contribuição para a discussão da legislação, ou seja, das leis positivas. Essa discussão é o principal debate do começo do século XIX. Nesse período os juristas se deparam com documentos que não existiam antes (a carta de direitos norte-americana, código civil napoleônico, Declaração de direito do homem e do cidadão).

Na polêmica entre Thibaut e Savigny, Austin toma o partido de Thibaut, é favorável a criação de códigos mesmo na Inglaterra, Austin acredita que a codificação pode auxiliar os juristas na determinação do direito, um código pode ajudar a tornar a identificação do direito mais exata, segura, objetiva e racional. A codificação contribui para a racionalização do direito. No entanto, Austin também entende que a codificação não é suficiente para racionalizar o direito por completo, porque o problema da razão jurídica lhe parece estar em outro ponto: o uso de analogias e metáforas jusnaturalistas (não adianta ter leis positivas, se os juristas as explicam com analogias e metáforas jusnaturalistas, a preocupação com a lei natural).

Segundo Austin uma lei positiva tem que se explicar por si mesma, só existe explicação objetiva e racional do direito quando os juristas pensam a lei sem analogias e metáforas ligadas a natureza. Para o estudo do direito se tornar racional propõe a distinção necessária entre leis próprias e leis impróprias.

O jurista não deve estudar o direito aproximando leis jurídicas de outras leis, pelo contrário, o jurista racional deve separar as leis que tem este nome de um modo próprio perante as outras leis que recebem esse nome de um modo impróprio. As leis impróprias são: leis imperfeitas, leis analógicas e leis puramente metafóricas; estas devem ser retiradas do campo de estudos. Exemplo de lei imprópria: lei da gravidade, lei da ação e reação, o que existe é uma força, chama-se lei por metáfora. Exemplo de lei imperfeita: projetos de lei, são aquelas que não foram feitas de modo completo.

O jurista deve-se dedicar, segundo Austin, ao estudo exclusivo da lei em sentido próprio, essa categoria abarca dois tipos de leis, por um lado as leis divinas e por outro lado as leis jurídicas em sentido estrito. Ambos os tipos apresentam um poder que organizam a sociedade humana, nas leis divinas o poder é o poder de Deus, nas leis estritamente jurídicas o poder é o poder humano; o jurista deve levar em consideração ambas.

No entanto o jurista mais racional é aquele que dentro das categorias das leis próprias ainda separa as leis divinas para limitar o seu estudo as leis jurídicas em sentido estrito. Para Austin o conhecimento racional do direito é o conhecimento separado das leis jurídicas próprias em sentido estrito, essas leis na visão de Austin se caracterizam em primeiro lugar como comandos, composta de três elementos básicos:

● Manifestação de um desejo (vontade);

● uma vontade feita de um ser racional para outro ser racional;

● um deles é superior ao outro, superior porque tem a possibilidade de infligir um mal ou um sofrimento ao outro (coerção).

Essa coerção gera medo, faz com que o desejo vire ordem e assim o outro torna-se superior.

Existe, porém, um problema na relação entre direito e comando: todas as leis jurídicas estritas, segundo Austin, apresentam comandos, mas nem toda situação de comando pode ser chamada de lei jurídica de sentido estrito.

                O fenômeno jurídico se caracteriza pela presença da coerção, mas nem toda situação de coerção indica uma lei jurídica em sentido estrito, os juristas não misturam a situação de um assalto com a situação de cobrança de impostos. Para distinguir o direito é preciso, portanto, de outro elemento além do comando e esse elemento, segundo Austin, é a soberania. O direito em termos racionais é um conjunto de comandos que vem do soberano. Ao estudar leis jurídicas, o jurista deve identificar comandos coercitivos do soberano. O comando é a imagem do fenômeno jurídico, o soberano é o fundamento, ou seja, ele é a razão para uma lei ser jurídica. Direito é comando coercitivo do soberano. Isso se aproxima da teoria de Hobbes sobre a razão de Estado. Tanto Austin no século XIX, quanto Hobbes no século XVII indicam que a razão se encaminha para a razão de Estado.

                Existe, porém, uma importante diferença entre a teoria política de Hobbes e a filosofia jurídica de Austin: para Hobbes a soberania era resultado de um contrato social, ele é jusnaturalista contratualista preocupado com a legitimação do poder do Estado. Austin não tem essas preocupações, ele entende que contrato social é só uma metáfora que os juristas não devem utilizar para descrever a lei positiva. Para os juristas a soberania não é uma questão de legitimidade é uma simples questão de fato, caracterizada por duas situações sociais básicas:

                ● A maior parte da sociedade tem o hábito de obediência a um superior humano, determinado e comum;

                ● Esse superior não tem o hábito de obediência a outro superior humano.

                Essa compreensão da soberania se chama imperativismo, na qual a razão jurídica decorre do soberano de fato. Basta que o soberano tenha império, o pode de fato.

20/05/2011

Continuação de John Austin

                Para o jurista, segundo Austin o poder não precisa ser legítimo, tudo o que o soberano disser será legal. Essa idéia de que basta a idéia de soberania, caracteriza o imperativismo. De acordo com Austin o melhor caminho para elaborar uma teoria imperativista é afastar a noção de lei natural para explicar o direito apenas com leis jurídicas em sentido próprio e estrito. O jurista racional constrói uma teoria imperativista quando faz a distinção e a separação do conceito de lei jurídica em sentido próprio e estrito perante outros conceitos de lei (lei científica, lei moral e lei religiosa). O jurista deve colocar estas leis em separado, não deve leva-las em consideração.

Esse procedimento de distinção e separação é chamado análise conceitual. Análise em filosofia jurídica é o oposto de síntese, ou seja, é o oposto de junção, é a separação, distinção. Para se explicar o direito de modo racional, é necessário utilizar o direito de modo analítico. É por isso que a teoria de Austin é conhecida como imperativismo analítico (Hobbes era jusnaturalista contratualista).

Dentro desse imperativismo analítico, Austin determina um ponto de vista crítico com base no qual os juristas poderiam fazer investigações jurídicas sem recair em dogmas jusnaturalistas, esse ponto de vista é o ponto de vista do súdito. O jurista deve se colocar na posição de súdito para compreender o direito de um modo racional. O súdito é aquele que tem a perspectiva para ver o outro lado do poder, pois se me colocar como soberano não vou ver corretamente essa relação de poder. Austin não quer dizer que o jurista se torna soberano, mas que aquilo que é produzido pelos juristas é produzido por meio do soberano.

Do ponto de vista do súdito, a compreensão do direito se transforma com:

-O fenômeno jurídico é deslocado da natureza para a sociedade (o direito se torna o fenômeno exclusivamente social, produzido por seres humanos em um determinado contexto, em uma determinada época, podendo, portanto variar sempre. Mudou a sociedade, mudança cultural, muda-se o direito);

-O elemento central do fenômeno jurídico se localiza na sanção (o elemento central do fenômeno jurídico não é mais a justiça, se o direito é comando coercitivo do soberano, o elemento central do fenômeno jurídico se localiza na sanção. Compreender o direito é compreender as sanções que vem do soberano – penas, multas – não existe lei jurídica sem sanção, uma lei poderá ter este nome, mas será uma lei imperfeita e portanto imprópria para o jurista. A principal área do direito é o direito penal, onde isso se expressa melhor)

- É preciso repensar concepções tradicionais de direito e a própria relação do jurista com o tema da justiça (direito é comando coercitivo que vem do poder do soberano para o súdito. Os costumes p.ex. não são direito do ponto de vista do súdito, vem da sociedade sendo então moral e não direito, não vêm do soberano; acordos internacionais, tratados de paz entre Estados não podem ser chamados de direito afinal é um acordo entre dois soberanos, não existe direito internacional e sim uma moral internacional; lei constitucional, como criaram os norte-americanos no final do século XVIII, ela vem para limitar o poder soberano, para Austin a Constituição jamais será uma lei jurídica em sentido estrito, a Constituição é apenas uma carta moral de boas intenções).

No inicio do século XIX, essas idéias ainda apresentavam caráter puramente investigativo, o imperativismo analítico de Austin não apareceu como uma dogmática jurídica, sua teoria era uma crítica das premissas jusnaturalistas que os juristas tradicionalmente usavam como dogmas. O ponto de vista do súdito era o enfoque crítico para denunciar os problemas da racionalidade jurídica e propor novos critérios jurídicos (leis próprias e impróprias), novas imagens do direito, novos fundamentos para o fenômeno jurídico (a soberania de fato) e um novo modo de identificação do direito (análise conceitual).

Hoje, porém as idéias de Austin já estão incorporadas a dogmática jurídica, muitas obras de doutrina nem falam em lei natural, o mais comum entre os juristas é explicar leis positivas com imperativos sancionadores. Em sua época, o século XIX, a teoria de Austin enfrentou muitas resistências, não só dos jusnaturalistas mas também daqueles juristas anglo-saxônicos que pertenciam ao outro sistema, o sistema norte-americano. A principal crítica a obra de Austin veio do jurista norte-americano Oliver Wendell Holmes Jr. que propôs uma outra forma de investigação jurídica, com outros critérios outras imagens, outros fundamentos  e um outro método totalmente novo para o estudo racional do direito.


27.05.2011

A CONTRIBUIÇÃO DE OLIVER WENDELL HOLMES JR.

A filosofia jurídica construída pelo jurista americano. No final do século XIX, se aproxima de algumas idéias de Austin. Ambos os juristas criticavam fortemente o jusnaturalismo. Tanto um como o outro rejeitavam a explicação de leis positivas, como se fossem leis naturais.

No entanto, a obra de Holmes não se limita a critica do jusnaturalismo, ele também rejeitou o imperativismo-analítico de Austin. Holmes pensava que o estudo racional do direito não está na analise de leis que procura comandos coercitivos de soberano de fato, sua obra trouxe nova idéia ao direito.

Para compreender a proposta de Holmes, é preciso entender o que ela debatia. O debate nos Estados Unidos durante o século XIX não era a legislação tal como ocorria na Europa, os juristas americanos debatiam, discutiam a jurisdição, ou seja, o poder judiciário independente.

Nos EUA, a organização do Poder Judiciário seguiu a doutrina do “stare decius” formada no sistema inglês. Essa doutrina defende que as decisões judiciais devem ser baseadas em outras decisões judiciais já tomadas pelos tribunais em casos anteriores. Porém, na estruturação do sistema judiciário americano aparecem algumas peculiaridades, que mexeram na doutrina dos precedentes, introduzindo novidades não presentes no sistema inglês: os americanos criaram uma Suprema Corte Federal para uniformizar as decisões, essa Suprema Corte criou para si própria o poder inédito: o poder de controlar judicialmente a constitucionalidade das leis

    Essas peculiaridades contribuem para que a jurisdição americana extremamente politica: 1) nos EUA cada Estado apresenta uma Jurisdição independente; 2) existe subordinação dos Poderes legislativo a Constituição tal interpretada pela Suprema Corte. A Suprema Corte exerce poder contribuinte; 3) os juízes dos tribunais inferiores são eleitores pelo povo.

Nesse contexto politizado, Holmes identifica um problema para racionalidade jurídica, que pretende explicar a jurisdição: a noção tradicional de julgamento não permite que os juristas compreendam a racionalidade da jurisdição.

A imagem tradicional do julgamento pode ser encontrada em duas referências: no mundo clássico aparece na figura do rei Salomão, que julgava os casos com a sabedoria ética (o juiz como sábio e justo), por outro lado, na modernidade, aparece a figura do juiz objetivo e lógico, que é defendida por Beccaria (“em cada delito, o juiz deve formular em relogismo perfeito”)  . o bem juiz é o que faz subsunção, ou seja, aquele que raciocina de um modo dedutivo, limitando a demonstrar que o caso particular se encaixa, logicamente, numa lei geral, da qual se deduz a determinação do direito.

Holmes entende que essas referencias só produz formalismo jurídico, elas não apresentam o que os práticos do direito realizam na jurisdição americana. A imagem tradicional do julgamento, associa o juiz a uma máquina, que decide sem interpretar, sem observar aspectos econômicos, políticos, sociais. Isso é um grande equivoco, para Holmes, pois a vida do direito é experiência pratica. Proposições gerais não decidem casos concretos.

Para escapar dos perigos do formalismo jurídico, ele propõe que os juristas estudem a pratica do direito, para fazer esse estudo é preciso fazer a distinção entre as palavras e as coisas, a distinção entre o direito nos livros e o direito na prática. O jurista racional é aquele que faz essa distinção para concentrar seus estudos nos fatos sociais, Poe meio dos quais, o direito ganha realidade.

Holmes não nega a importância dos livros para a compreensão do direito, ele reconhece que os livros jurídicos são influentes na pratica jurídica. No entanto, justamente por causa da grande influencia que os livros jurídicos apresentam, é que eles não podem se reduzir a uma discussão de proposições gerais. Os livros jurídicos precisam descrever a realidade do direito,q eu, segundo Holmes, somente aparece quando o direito se torna efetivo.

Para conhecer o direito é preciso estudar o processo de efetivação do direito, que ocorre nos tribunais por meio da prática efetiva dos tribunais.

03.06.2011

Temos que ter o direito baseado em FATOS, segundo Holmes.

                Na teoria realista proposta por Holmes o modo de identificação do direito não está ligado à compreensão da natureza ou a percepção da vontade coercitiva do soberano. A identificação do direito começa pela observação direta das práticas sociais nas quais o direito ganha efetividade. O conhecimento jurídico começa pela descrição de fatos concretos de efetivação de direitos. Esses fatos ocorrem nas decisões dos juízes. A prática jurídica ocorre dentro dos tribunais, ela é feita pelo comportamento dos juízes diante dos casos concretos. O jurista, portanto, começa a identificar o direito descrevendo decisões jurídicas.

                Depois dessa descrição o jurista racional identifica as regularidades presentes na prática, ele nota que as decisões jurídicas não são totalmente individuais, existem decisões que repetem o mesmo entendimento para casos semelhantes. (as jurisprudências)

                Com base nessas regularidades jurisprudenciais o jurista racional poderá prever a possibilidade das decisões se repetirem, o jurista racional poderá predizer o que provavelmente os tribunais farão em casos futuros. Para Holmes esse é o verdadeiro conhecimento racional do direito. A melhor teoria jurídica é a teoria realista que se mostra capaz de fazer predições.

TEORIA JURÍDICA = TEORIA REALISTA

                                      “O objeto do nosso estudo é a predição da incidência do poder público por meio do auxilio dos tribunais. As profecias sobre o que os tribunais farão de fato são aqueles que quero dizer com Direito. As noções de direitos e deveres ficam mais precisas quando as lavamos com o ácido do cinismo!”.

                                      “O estudo racional do direito é o estudo de sua história, que é o primeiro passo para um ceticismo esclarecido. Para o estudo racional do direito, o homem da letra gótica Poe ser o homem do presente, mas o homem do futuro é o homem das estatísticas e da economia”.

                Esquece aqui a idéia de que o homem nasce com o direito.

MODO DE IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO

- Previsão das decisões judiciais

- Com base em observações empíricas

Conhecer o direito é enxergar o futuro! E não se prender ao passado, pois a história do direito que se prende ao passado e é só o primeiro passo. Porque o conhecimento jurídico é a capacidade de prever o que pode vir a acontecer nos tribunais. Ex: na vara “x” do TJ temos casos desse tipo, em que o juiz daquela vara julgou por um motivo ao qual eu uso como argumento de defesa, por exemplo. Um conhecimento do que pode vir a acontecer em um julgamento, e não apenas por doutrinas e lei.

Para realizar a predição do comportamento dos juristas Holmes indica que o jurista precisa ocupar uma posição social específica. O jurista não pode simplesmente se colocar no lugar do súdito para prever as conseqüências que serão atribuídas pelos juízes em suas decisões.

ENFOQUE CRÍTICO à PONTO DE VISTA DO HOMEM MAU

A posição social que oferece essas condições é a posição de fora da lei. Quem olha diretamente para as conseqüências dos tribunais é o homem mau. Logo o melhor ponto de vista para estudar o direito de um modo crítico é, diz o Holmes, é o ponto de vista do homem mau, ou seja, do bandido.

ENFOQUE CRÍTICO

“Se vocês desejam conhecer o direito e nada mais vocês devem olhar para ele como homem mau, que só se preocupa com as conseqüências materiais que tal conhecimento permitia prever, não como um homem bom que encontra as razões para sua conduta, dentro ou fora do direito, nas sanções de sua consciência”.

O ponto de vista do homem mau transforma a racionalidade específica do direito, em uma racionalidade consequencialista, o jurista racional passa a ser o jurista que identifica as razões para o direito nas conseqüências prováveis que os juízes determinarão.

Por isso, o realismo jurídico iniciado por Holmes nos traz as seguintes conseqüências:

-Ceticismo;

- Instrumentalismo;

-Estudos sociais e econômicos sobre o fenômeno jurídico.

                O consequencialismo faz o jurista duvidar sobre o papel de normas e conceitos para a determinação do direito o jurista se torna um cético quanto a importância da legislação e da doutrina na prática.

A CRÍTICA FEITA POR HOMENS

                Junto com o ceticismo aparece a idéia de que o direito é um meio para realizar políticas públicas, um instrumento para implementar decisões políticas, o direito perde assim o valor próprio, ele não é mais um fim que deve ser buscado especialmente pelos juristas. O direito é só um instrumento de políticas que não cabe ao jurista discutir.

                O direito é um instrumento de controle social.

                O instrumentalismo leva a necessidade do jurista perceber os aspectos sociais que envolvem o direito na pratica, o direito não é uma parte do processo social no qual interfere fatores políticos, históricos, econômicos, psicológicos, etc.

                Para compreender o direito o jurista precisa emprestar métodos das outras ciências sociais e realizar estudos empíricos de probabilidades.

                Essas conseqüências do realismo consequencialista iniciado por Holmes foram muito criticados no começo do século XX muitos juristas rejeitam o ceticismo, o instrumentalismo e empréstimo de métodos externos para o estudo do direito. O principal crítico dessas idéias foi o jurista austríaco Hans Kelsen.

                Sua teoria pura do direito foi uma tentativa de afastar a influência do realismo no campo do direito.

                Cuidado com o “papinho” de que Kelsen é positivista, diferentemente da idéia de que a Márcia nos deixou em IED, Kelsen pode ter uma coisinha ali e outra aqui sobre positivismo, mas na filosofia Jurídica, tem muita gente seria que acha que Kelsen é jusnaturalista. CUIDADO NA PROVA, Kelsen positivista NÃO...

                Segundo Kelsen, a teoria de Holmes tinha dois graves problemas:

- O realismo reduzia tanto conhecimento jurídico aos fatos sociais concretos que, seu resultado seria a negociação da existência de uma ciência especifica do direito;
-Mesmo que seja possível construir uma ciência por meio da idéia de predição (previsão), o conhecimento jurídico nesse caso fica reduzido ao provável, o que provavelmente hoje os juízes podem falar sobre o futuro. (e esse segundo é o mais grave).

                Para escapar desses dois problemas Kelsen defende que os juristas precisam ter um compromisso com a verdade científica. Essa verdade aparece em fatos sociais, mas uma ciência somente se desenvolve quando também existe um método rigoroso e independente para interpretar esses fatos sociais.

A referência para essa metodologia Kelsen vai buscar nos padrões da ciência moderna, especialmente na idéia de que o conhecimento específico é o conhecimento separado das determinações da política.

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