29 de nov de 2011

Caderno Filosofia Jurídica - 4º Bim.

FILOSOFIA JURÍDICA – 4º BIMESTRE

05-10-2011

A CONTRIBUIÇÃO DE HERBERT HART
A teoria de Harts traz uma continuação da visão normativista do direito iniciada por Kelsen. Hart desenvolve a idéia de que o direito positivo aparece para o jurista como um conjunto de normas organizado pela categoria da validade (Validade significava pertencimento a um sistema escalonado de normas). No entanto, o normativismo de Hart apresenta algumas diferenças importantes perante a Teoria de Kelsen.
Hart não parte dos mesmo pressupostos nem tira as mesmas conclusões que Kelsen. Isso faz com que apareça na Teoria de Harts um outro normativismo com uma nova visão da racionalidade jurídica, uma nova imagem do direito, novo fundamento para o fenômeno jurídico.
*Essas inovações continuam influentes até hoje (apareceram na década de 90).

O ponto de partida do Hart é diferente da de Kelsen; Hart não está preocupado diretamente com a ciência jurídica (em trazer a “pureza” nas doutrinas do direito), para ele, o direito é, antes de tudo, um fenômeno social e, a sociedade está sempre em mudança.
Sociedade não é agrupamento de pessoas, mas sim um conjunto de transformações sociais; entre elas, existe uma transformação que é muito importante, por gerar efeitos no direito: o surgimento de novas formas de controle social na história do ocidente, especialmente após o aparecimento do Estado Moderno.
Só consigo comrpeender o direito hoje, quando eu compreendo o controle por meio de regras que impõem deveres e obrigações na modernidade.
De acordo com Hart, é possível perceber que mesmo nas sociedades mais simples, o controle do comportamento é feito por meio de regras, porém, em sociedades simples, as regras também são simples, elas se limitam a impor deveres e obrigações por meio de ordens baseadas em ameaças, geralmente dirigidas aos “outros” (aqueles que não se encaixam na regularidade dos comportamentos habituais da comunidade), para  excluir esses “outros”.
As regras aparecem apenas como listas de deveres positivos ou negativos.
*Nas sociedades simples as regras determinam: “faça isso, quer você queira, quer não” – estabelecer regras é registrar os tabus.
Neste contexto (sociedades simples), a atividade de criar leis é vista como semelhante à dar ordens para outros indivíduos; a lei é uma ordem de um superior dirigida aos inferiores (“outros”) para lhes provocar medo.
Já em sociedades desenvolvidas, é preciso de um novo tipo de regra, capaz de dar conta de novos valores como a liberdade e a igualdade. Não apenas existem regras que estabelecem deveres e obrigações, mas surgem novas regras que estabelecem capacidades, procedimentos e parâmetros. Essa mudança atinge o próprio conteúdo das regras, que passam a ter este formato: “se você quer fazer isto, esta é a forma para fazê-lo”. Nesse contexto, o controle social passa a operar por orientação, ao invés de ordens ameaçadoras, as regras trazem critérios influentes, o controle não se dá por limitação , exclusão, mas sim por meio de motivação. Nas sociedades desenvolvidas, o controle é motivação e influência, que se dirige não apenas aos outros, mas também aos próprios autores das regras.

26-10-2011

Para o realista o direito ainda é coercitivo; Coerção no direito significa conseqüências das decisões dos tribunais;
É possível fazer a prova em um dia, mas depois durante a correção das provas aparecer uma serie de reportagens dizendo que a jurisprudência está mudando, e com isso ser atingida a correção da prova! SIM pode. Um jurista realista NÃO concorda com a jurisprudência, para ele o direito só aparece nas decisões finais do juiz, EM QUE ESTÁ DECIDIDO POR UM JUIZ. O que está na doutrina são “palavras mortas”.
O imperativista diz: o que está na lei é Direito;
Tanto o imperativista, quanto o realista buscam a base na sociedade;
O ponto de vista do homem mal é o mais importante, por causa das conseqüências. E o conhecimento esta ligado a isso. O juiz não está preocupado com as conseqüências de seus atos. Um juiz decide de acordo com as circunstâncias, interesses e até mesmo seus conceitos (sua experiência). Holmes diz isso!
Kelsen diz: o que vai determinar o direito não é a presença ou não da coerção, mas sim a validade das normas. Ele tira do centro a “coerção” e centraliza a VALIDADE DA NORMA. Trabalhar com direito é trabalhar com normas, normas que tenham validade;
As principais diferenças propostas entre Austin e Kelsen:
Austin nega a reta razão, interpreta o direito (coerção);
Kelsen, para saber se é uma norma jurídica, o jurista precisa saber se tem fundamento jurídico, (como na pirâmide, onde o topo é a NF). Caso contrário, é ordenamento jurídico. Kelsen olha para a CF e interpreta, (validade das normas), teoria da norma fundamental. Deixa de lado o ser, e valida o dever ser.
Metodologia é um ponto em comum entre eles.

Aula – Matéria:
Nós fazemos regras jurídicas para regular a sociedade, parece que o direito controla a sociedade, estabelecendo ordem e acrescentando ameaças (multas) nessa sansões. Mas hoje nós não vemos regras jurídicas só controlando a sociedade por esse meio, mas também por meio de regras que trazem incentivo e direcionando comportamentos . Também opera sem repressão.

Problema: Discurso da Obrigação Jurídica.
Para Harts os juristas só compreendem o direito nas sociedades desenvolvidas quando, estudam a linguagem jurídica e identificam nos usos dessa linguagem as situações que o obrigam simplesmente por significarem regras aceitas e usadas como razões justificadoras. O jurista não sabe o que é direito se continua repetindo a confusão entre direito e coerção, pois muitas obrigações já não são mais ordens baseadas em ameaças. (lei de incentivo a cultura), mas são apenas regras aceitas e usadas como razões justificadoras.
Um contrato é obrigatório, mas a pessoa assina por sua livre e espontânea vontade, e não, necessariamente, estar sendo forçada; há portanto, a diferença entre ser obrigado, e ter uma obrigação.  Ao invés de “coerção”, tem-se a “aceitação”, que é usada como razão justificada. Ex: semáforo, eu paro porque aceito essa regra, não somente pela multa, mas porque está vermelho e isso gera a “ordem” no trânsito.

Modo de identificação: Ponto de vista interno.
Essa compreensão do direito porém, só se torna perceptível, segundo Harts, quando os juristas passam a considerar a situações de obrigação de um ponto de vista interno, compreendendo como os participantes da pratica jurídica usam a linguagem. Quem olha o direito como mero observador externo, continua próximo da imagem da coerção, quem olha de fora, sempre pode pensar que a obrigação existe por causa de uma ordem baseada numa ameaça.
Para ver essa sociedade, compreender, tem que estar olhando para o direito de dentro da pratica jurídica, tal como se o direito fosse um jogo.

Imagem do Direito: Jogo.

05-11-2011

O jogo do direito funciona pela união de regras:

Semelhanças de Kelsen e Hart:
A noção de sistema jurídico em Harts, lembra a teoria de Kelsen, uma vez que ambos rejeitam o jusnaturalismo, o imperativismo e realismo jurídico.
O sistema jurídico é um sistema autônomo (não é vinculado à natureza, nem nada) e, Kelsen já dizia isso quando propôs a divisão entre “dever ser” e “ser”. Dentro do sistema jurídico existem regras primárias, ou seja, aquela que estabelece o “dever ser” acompanhado da sanção, além disso, existem as regras secundárias, sem “dever ser” explícito e sem sanção. O que organiza esse conjunto de regras é a categoria da validade, tanto na teoria de Kelsen, quanto de Harts, o direito é identificado à partir dessa categoria, a validade de uma norma. A base dessa validade está em uma NORMA ÚLTIMA, que dá unidade e coerência ao sistema jurídico.
*Todas essas idéias estão tanto na teoria de Kelsen, como na de Harts. A única diferença até aqui é que ao invés de “norma última” como chama Harts, Kelsen chama de “norma fundamental”.
AMBOS DIZEM QUE O DIREITO É UM SISTEMA AUTONOMO, BASEADO NA VALIDADE.

Diferenças entre Kelsen e Hart:
No entando, apesar de todas as semelhanças, a compreensão normativista do direito em Hart é diferente, porque Hart entende que a melhor forma de compreender o sistema jurídico em sociedades desenvolvidas é o ponto de vista interno dos praticantes do direito.
Apesar de existir ainda pessoas que insistem em encarar o direito como coerção (controle repressivo de comportamento), o sistema jurídico aparece então como um fenômeno prático, ele não é então uma criação da doutrina, como defendia Kelsen, o sistema não é resultado da teoria, é resultado da prática do direito que para os próprios praticantes funciona como um jogo.


                                                      Regras Primárias

SISTEMA JURÍDICO                        +
                                                                                                              Regras de Modificação
                                                      Regras Secundárias                Regras de Julgamento
                                                                                                              Regras de Reconhecimento

No Kelsen, é tudo muito lógico (funciona como uma “geometria” – a pirâmide), porém, para Hart, os praticantes do direito agem como se fosse um jogo. Dentro deste “jogo”, as regras primárias não são suficientes para organizar a sociedade, pois elas apresentam nas sociedades desenvolvidas, três defeitos:
- Estática: Numa sociedade desenvolvida, não dá apenas para ter “Código Civil” e “Código Penal”, pois se torna insuficiente, uma vez que a sociedade se desenvolve e as regras ficam “paradas”, ou seja, a sociedade muda e as regras se tornam ultrapassadas.
- Ineficácia: Em sociedades muitos dinâmicas, existe a possibilidade das regras não serem aplicadas, ficando somente no papel.
- Incerteza: Nas sociedades dinâmicas, pode surgir uma dúvida quanto à própria existência desta, uma vez que tem tantas modificações, que se pergunta quais são as regras que em efetivo organizam a sociedade. Ex: união homossexual – o que regula¿ o CC, contratos etc.
Diante desses defeitos, a prática jurídica exige a formação de diversas regras secundárias para organizar a modificação, o julgamento e o reconhecimento de regras primárias.
A sociedade exige portanto, um “critério último” para reconhecer quais as regras tem validade. As regras secundárias não são meros fragmentos de outras normas como dizia Kelsen, mas sim as regras secundárias são essenciais para o jogo do direito funcionar, diminuindo a estática, a ineficácia e a incerteza na prática do direito.
Portanto, temos duas diferenças: na forma de se organizar o sistema jurídico (pirâmide x jogo) e também sobre a aplicação das regras secundárias.

Espécies de regras secundárias:
Entre as regras secundárias, a regra de maior destaque e importância para o sistema jurídico é a regra de reconhecimento, pois é ela quem traz o critério de identificação do caráter jurídico de todas as outras regras. A regra de reconhecimento é, portanto, a fonte de validade de todas as normas jurídicas, sendo a regra última do direito positivo, é ela que garante a unidade do sistema. A regra de reconhecimento lembra muito a norma fundamental de Kelsen, mas há diferenças básicas entre essas duas normas últimas.

Enquanto a norma fundamental é uma hipótese pressuposta no pensamento jurídico para firmar a validade da 1ª Constituição histórica, a regra de reconhecimento é muito diferente, ela é uma convenção social (portanto ela existe efetivamente, estando positivada em algum lugar) aceita na prática jurídica (através dos práticos do direito, ou seja, advogados, juízes, promotores etc) com a finalidade de reconhecer as regras que pertencem ao sistema jurídico.

O fundamento de validade na Teoria da Regra de Reconhecimento é um fundamento prático, ele não é puramente teórico como dizia Kelsen, o que fundamenta o direito é uma das regras existentes dentro do sistema jurídico: a regra que os práticos do direito aceitam como fundamento de validade.
 Na Inglaterra a regra é o ritual do “rei no parlamento”.
No Brasil, a nossa Constituição não tem apenas a regra de reconhecimento, também tem regras de julgamento que organizam o judiciário no Brasil, a regra de reconhecimento funciona como regra última (cláusulas pétreas).

Em termos racionais, não precisamos da justiça para definir o que é direito.
A regra de reconhecimento depende apenas da aceitação e do uso, ela não é justa ou injusta ela é aceita e usada para determinar o que conta como direito. Nesse sentido, ela se assemelha.
Além disso, a regra de reconhecimento também é semelhante aos padrões de medida usados no cotidiano, como se sabe, como os padrões de medida da vida cotidiana, isso tudo foi um dia estabelecido, e lá se estabeleceu o metro e o quilo, onde foi criado um padrão. Não é certo ou errado, é apenas um padrão de medida aceito.
A regra de reconhecimento é apenas um padrão, quando Hart faz essa analogia, como qualquer padrão de medida a regra de reconhecimento não pode ser aplicada a si própria.
A regra de reconhecimento é apenas aceito, e pronto, simples assim!
É direito o que se usa publicamente de um modo compartilhado na comunidade como direito, isso é o direito. Direito é qualquer coisa que seja compartilhado com a comunidade (não necessariamente, ou apenas, a justiça, mas sim qualquer elemento que seja compartilhado) uma afirmação sobre o direito tem sentido racional quando se faz referencia com convenções sociais que são aceitas naquela sociedade. A racionalidade jurídica é algo muito frágil e difuso, que se manifesta nos usos da linguagem dentro da pratica dos juristas. 
O que os práticos usam como razão é a prática jurídica, o uso da linguagem. A razão, portanto, tem os mesmos problemas que qualquer linguagem apresenta, ela não é algo certo e seguro, que orienta os juristas em todos os casos. Como toda linguagem a racionalidade jurídica tem, uma “textura abertura”, com uma “zona de penumbra” que deixa para o usuário da linguagem um amplo “poder discricionário”. Isso quer dizer que sempre é necessário fazer interpretação, toda interpretação é complicada, toda interpretação é difícil, sempre existe vagueza e ambiguidade e para resolver esses problemas a única saída são as escolhas pessoais, e muitas vezes arbitrais.
Hart diz que tenho que olhar e ver o que se repete, para que à partir daí eu possa prever se será favorável, pois não basta apenas olhar, leva-se em conta a prática, se no Tribunal já foi julgado algo do gênero, a probabilidade de se ter o direito é maior.
Diferentemente de Kelsen, que para saber se ter direito basta estar na Lei, no ordenamento jurídico.
Na pratica não se tem sistema jurídico (é um caos), e é por isso que Kelsen criou um tribunal Constitucional. Não se tem Segurança jurídica, pelo contrário, se tem inúmeras interpretações, e isso gera uma insegurança enorme.


09-11-2011

O problema da textura aberta da linguagem na qual as regras se manifestam é que em termos práticos os tribunais que interpretam as regras em última instância acabam se tornando os verdadeiros autores do direito, diante da textura aberta, juízes acabam determinando o direito com base em suas escolhas pessoais, que em muitas vezes são escolhas habituais. A teoria de Hart, portanto, coloca a questão da discricionariedade judicial e o direito existe como um sistema de regras, mas na prática este sistema não funciona, porque as regras tem que ser aplicadas, toda aplicação envolve interpretação e toda interpretação termina em discricionariedade judicial. A discricionariedade é uma situação mais grave do que a criação judicial do direito defendido pelos realistas norte americanos, porque os realistas não defendiam a existência de regras e os juízes, por isso, podiam determinar o direito livremente. Já Hart não é cético perante as regras, para ele existe direito antes dos juízes. Essa teoria da discricionariedade é muito criticada, diversos juristas rejeitam o direito de Hart, afirmando que a regra de reconhecimento acompanhada de discricionariedade judicial destrói a separação dos poderes, ofende o Estado de Direito e não corresponde ao senso comum da própria linguagem jurídica. O principal crítico da teoria de Hart é o jurista americano Ronald Dworkin. Esse jurista no final da década de 70, escreveu um livro chamado “Levando o Direito a sério”, na qual a proposta é uma nova visão das decisões judiciais. Essa proposta mudou a idéia de sistema jurídico que tinha sido consolidada por Hart e trouxe uma nova visão da interpretação jurídica. Dworkin se baseia inicialmente nas teorias realistas e nega a ocorrência de subsunção das práticas dos tribunais. Os juízes sempre precisam fazer escolhas pessoais especialmente nos casos difíceis, os quais não há outra saída senão realizar juízos morais e políticos por si mesmos.
No entanto, os juízes morais e políticos dos juízos não caracterizam discricionariedade porque na interpretação das regras, os casos práticos comprovam que os juízes ainda usam parâmetros jurídicos.
De acordo com Dworkin, a imagem do sistema jurídico é uma união de regras e princípios.
Dentro do sistema jurídico segundo Dworkin é possível encontrar dois tipos de princípio, diretrizes políticas e princípios morais. As diretrizes políticas são as metas coletivas que visam o bem comum da sociedade como um todo, elas aparecem como meio das políticas públicas que visam melhorar o todo social.

A teoria de Dworkin para princípios é diferente do jusnaturalista e da hermenêutica jurídica. A diferença não são idéias racionais dadas pelo universo ou pela consciência, princípios são construídos socialmente eles estão no direito positivo em todo o sistema, não só no Constituição, mas também estão no código civil, código penal....e eles podem ser utilizados para preencher lacunas mas, esta não é a principal função dos princípios. A principal função dos princípios é oferecer razão para interpretar a argumentação do direito.


Aula no auditório

Na sociedade atual o direito positivo é conhecido como um sistema autônomo, estruturado pelo conceito de validade que supostamente é determinado por uma regra ultima de reconhecimento, que permite o reconhecimento de todas as outras regras.

Problema de compreender o direito
Existe porem um problema nesta compreensão atual do direito: a discricionariedade judicial, apesar do direito se basear em regras básicas, todas e qualquer regra tem que ser interpretada e esta interpretação parece não ter critérios objetivo.
Na pratica parece que o direito continua sendo determinado pelos juízes que interpretam as normas em ultimo caso porque interpretam as normas em ultima instancia.
Ex. Decisão de um caso para transfusão de sangue para testemunho Jeová para uma menor, os pais decidiram que ela não poderia receber a doação de sangue. O juiz decidiu as regras validas do direito a vida e determinando a cirurgia. Depois de alguns anos, apareceu uma moça muita magra, muito abatida e depressiva, pois ela não aderiu a decisão. Ele disse não é eu, e sim o sistema de regras.

Para tentar afastar este problema, da discricionariedade judicial, resolvendo melhor a questão do sistema jurídico, o jurista americano Ronald Dworkin elaborou na década de 1970, uma teoria da decisão judicial, que é muito influente até hoje esta teoria parte da idéia realista de que não existe subsunção, que quer dizer, não existe decisões mecânicas do judiciário, nas decisões judiais em geral os juízes precisam ir alem da lei , precisando tomar decisões de moralidade política por si mesmo.
Ex. da mulher que tem um filho anencéfalo, ela não quer ter o filho, neste caso o Dworkin diz que o juiz deverá resolver sozinho através da moral, da política entre outros.

Isto, porém, não significa segundo Dwrokin, que só resta a discricionariedade jurisdicional para a pratica do direito. Para Dworkin existe outra forma de raciocínio jurídico ele demonstra esta outra forma de raciocínio, com base no herdeiro assassino, que os americanos chamam de Caso Riggs x Palmer.
Ex. Palmer era o neto favorito, e o avo deixou de testamento para este neto favorito
Para Dworkin eles deverão decidir conforme a validade do testamento.

Sistema Jurídica Dworkin
Regras
+
Princípios (Diretrizes políticas + princípios jurídicos) Estes princípios controlar a discricionariedade social, evitando a interpretação arbitraria.

Nos últimos anos este ultimo modelo de sistema jurídico começa a superar a teoria de Hartz, hoje já se percebe que alem das regras existem diversos princípios jurídicos, espalhados pelo sistema jurídico, estes princípios são de dois tipos básicos: por um lado, alguns princípios são diretrizes políticas (metas coletivas que servem para garantir o bem comum, tendo em vista toda a coletividade), por outro lado existem também os princípios morais (servem para incorporar ao direito concepções de justiça protegendo direito fundamentais dos indivíduos, até mesmo contra metas coletivas que favorecem o todo social.)
Para Dworkin estes princípios morais são os princípios jurídicos e sempre deverão ser utilizados na pratica.

A teoria de princípios de Dworkin é diferente da teoria jusnaturalistas e da doutrina principio gerias do direito. ***
Na teoria jusnaturalistas eram idéias éticas dadas pela consciência humana
Para Dowrkin os princípios sempre devem ser utilizados para a explicação do direito, pois envolve todos os tipos de questão e não só ser utilizados para preencher lacunas

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