17:00
Laís Diniz
Direito Constitucional – 4º Bimestre 2011 – por Marcela Ponara (2AD)
Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo
- DIREITOS FUNDAMENTAIS:
- Primeira Geração: são direitos e garantias individuais e políticas clássicas (liberdades públicas) surgidos a partir da Magna Carta da Inglaterra de 1215.
Buscava a liberdade da pessoa individual, buscava a propriedade, todas elas contra o Estado, garantia da liberdade primária (liberdade de ir e vir) e habeas corpus.
- Segunda Geração: direitos econômicos, sociais e culturais surgidos no inicio do século, relacionados ao trabalho e seguro social e subsistência.
O Estado volta a ter uma participação mais ativa dentro da sociedade (educação, saúde), revolta dos proletariados, tratado de Versalhes que acabou com a guerra, foram o grande marcos, direito do trabalho em 1934.
- Terceira Geração: direito de solidariedade (ligado ao fim da 2ª guerra mundial) ou fraternidade, referem-se à defesa de direitos de grupos menos determináveis de pessoas sendo que entre eles não há vínculo jurídico ou fático mais estreito. Ex: meio ambiente.
Esses direitos ficaram conhecidos em 1988, direitos individuais, direitos sociais e direitos difusos são protegidos na CF/88.
Na constituição brasileira:
- Direitos Fundamentais Expressos: 78 incisos do artigo 5º, garantias e instrumentos básicos. Tem dupla função: direitos e garantias. Nesses 78 incisos não estão expressos todos os direitos fundamentais.
- Direitos Fundamentais Implícitos: são os direitos decorrentes do regime e dos próprios adotados pela Constituição ou de tratados internacionais que o Brasil seja parte (art. 5º, §2º e 3º). Esses artigos de garantias são cláusulas pétreas, e não poderão ser restringidos esses direitos. Tratados internacionais que versem sobre direitos humanos. PACTO DE SÃO JOSÉ DA COSTA RICA: depositário infiel não é preso, pensão alimentícia sim.
EC 45/2004 acresceu o §3º do artigo 5º. Para que os tratados internacionais tenham valor, eles precisam passar pelo mesmo processo da emenda a Constituição, passaram a ser material e constitucionalmente fundamental.
DIREITOS FUNDAMENTAIS EXPRESSOS:
- BENS INVIOLÁVEIS: direito a vida, a liberdade, igualdade, segurança e propriedade.
“caput” traz o princípio da isonomia: todos são iguais perante a lei -> igualdade.
DESTINATÁRIOS: brasileiros, cidadãos com direitos políticos, não cidadãos (sem direitos políticos) e estrangeiros residentes no país (interpretação extensiva: estrangeiro que a qualquer título esteja no território nacional. Ex: avião passou para abastecer.)
Não existe nenhum direito absoluto, todos são tangenciáveis.
VIDA: não existe pena de morte, a não ser que esteja em guerra declarada, pois é um bem inviolável.
QUAL DIREITO SERÁ PRESERVADO QUANDO HOUVER UM CHOQUE DE DIREITOS FUNDAMENTAIS? Princípio da proporcionalidade (art. 1º, III que fala sobre a dignidade). Ex: preservar a vida da mãe, fruto de estupro.
- DIREITOS cujo objeto imediato é a VIDA:
Proibição de pena de morte, de tortura e tratamento desumano, de prisão perpétua, trabalhos e penas cruéis. A CF não discute o inicio da vida, já que envolvem questões religiosas e de costumes. A vida acaba quando cessam/acabam as atividades cerebrais -> doação de órgãos.
A vida não é um bem disponível. Porem a CF permite que eu trabalhe em locais insalubres/periculosos -> desde que eu ganhe o meu adicional.
A CF me proíbe de me alcoolizar, me drogar, mas não permite que eu venda meus órgãos e tecidos, somente por doação.
Eutanásia não pode, porem não tem nada expresso na constituição.
- DIREITOS cujo objeto imediato é a LIBERDADE:
a) liberdade de locomoção: habeas corpus, pedágio.
b) liberdade de pensamento: vetado o anonimato: preciso responsabilizar pelo excesso ou pelo abuso de direito.
c) liberdade de reunião: estado laico: não está associado e nem ligado diretamente a determinada religião.
Testemunha de Jeová não aceitam doação de órgãos, é um direito de liberdade.
Passeata da maconha: eu como autoridade pública posso tentar restringir. A CF dá liberdade de eu me manifestar sobre algo que eu tenha me sentido atingido.
d) liberdade de associação: independe de autorização, só é necessário registrar o estatuto no cartório de pessoas jurídicas. Não posso ser obrigado e nem impedido de me associar ao sindicato, por exemplo.
e) liberdade de profissão: se escolho a profissão que tem regulamentação, tenho que estar sujeito a ela.
f) liberdade de ação: começa quando interfere na liberdade do outro. NEGATIVA -> POVO. O Estado só pode fazer aqui que a lei expressamente obrigar. A liberdade de ação é sempre positiva no caso que se refira ao Estado.
- DIREITOS cujo objetivo imediato é a IGUALDADE:
a) isonomia: tratar desigualmente as pessoas que se encontram desiguais buscando a igualdade.
Há duas oportunidades: no caput que é voltada para os legisladores infraconstitucionais e administrador público -> isonomia formal e outra que é estabelecida no inciso I que fala da igualdade material voltada a sociedade.
b) igualdade entre homens e mulheres: igualdade de salários. Mulheres tem cotas nos partidos eleitorais, porém esses partidos dificilmente conseguem completar todas as vagas.
c) igualdade de discriminação de qualquer natureza: igualdade de regiões brasileiras sem discriminação.
d) combate ao racismo: o crime de racismo é imprescritível e inafiançável.
- DIREITOS cujo objetivo é a SEGURANÇA:
Não é a segurança pública feita por policiais e sim a segurança jurídica.
a) dos direitos subjetivos em geral: assegura a estabilidade do Estado, e todos os instrumentos estão sujeitos a ele (EC, alteração à constituição).
b) em matéria penal: júri é uma exceção constitucional, no qual o juiz é substituído para decidir, e só caberá ao juiz o cálculo da pena e a determinação da mesma. É intransmissível aos herdeiros. É retroativo e segue o principio da anterioridade.
c) do domicílio: casa adquirida é intangível desde que por mandado judicial...
d) devido processo legal e ampla defesa: direito de petição é imprescindível, informal e imune a taxas. Na ampla defesa os direitos são ao mesmo tempo garantias fundamentais. Ninguém será julgado até a sentença com transito em julgado.
- DIREITOS cujo objetivo imediato é a PROPRIEDADE:
a) em geral: propriedade tem que cumprir sua função social.
b) artística, literária e científica: propriedade imaterial. Tem caráter de abrangência: até 50 anos é de domínio particular, e depois se torna pública (“marchas” de carnaval). Na imagem (passagem e reprise da novela) e para os atletas na transmissão e na retransmissão, tem direito de indenização.
c) hereditária: os bens deixados são transmissíveis.
- INSTRUMENTOS INDIVIDUAIS DE CONTROLE JURISDICIONAL DE ATOS ESTATAIS:
• habeas corpus, mandado de segurança, mandado de injunção e habeas data:
EM COMUM: se voltam à direitos individuais, precisam ser provados que o direito está sendo lesado o ameaçado, o réu sempre será o Estado, ou administrador público ou particular no exercício da função pública, todos cabem liminar, a CF assegura a pessoa do MP, normalmente como fiscal da lei (é obrigatória a passagem pelo MP, mas não é obrigatória a manifestação do mesmo).
- HABEAS CORPUS:
- “liberdade primária”, liberdade de locomoção, de direito de ir e vir;
- existe desde a 2ª constituição;
- Art. 5º, LXVIII: somente quando autoridade judicial (juiz) e policial que prenderá a pessoa.
- cabe o habeas corpus quando há abuso de poder e quando a prisão é contrária ao que a lei determina;
- tem o prazo de 30 dias para entrar com o habeas corpus. Passado esse prazo o juiz manda soltar ou deixa em prisão preventiva. O delegado nesse caso deixaria preso.
- qualquer pessoa física tem o poder de entrar com habeas corpus e não precisa de capacidade postulatória.
- tem caráter preventivo;
- imune à custa;
- o próprio preso pode redigir o habeas corpus via carta para o juiz de execução penal;
- o procedimento é igual ao mandado de segurança;
- medida liminar: pedido que eu faço ao juiz para que ele antecipe o benefício, a liberdade de locomoção, ou o que e esteja procurando, antes mesmo que ele julgue a ação.
- Mandado de Segurança:
- protege as liberdades que não são as de locomoção;
- surgiu na CF de 1934;
- informação não é objeto de Mandado de Segurança;
- tem caráter residual;
- se direcionam a dois tipos de atos administrativos, são eles:
COMISSIVO: ato contrário ao interesse da parte.
OMISSIVO: deixa de cumprir o ato/função: inércia. Praticados por autoridades que tem legalidade ou por abuso de poder.
- Lei 12.016/2009
- duas espécies:
PREVENTIVO: impetrado antes que a lesão ocorra no meu patrimônio.
REPRESSIVO: limite de até 120 dias da lesão ocorrida.
- traz uma restrição: só posso impetrar o MS se eu demonstrar o direito líquido e certo: não depende de demonstração de provas. A produção de provas deve ser mandada junto à petição inicial.
- cabe a qualquer pessoa física e jurídica;
- Legitimidade passiva: autoridade pública ou particular no exercício da função pública. Ex: diretor da FDSBC e não a pessoa Marcelo Mauad. Será sempre contra a AUTORIDADE coatora.
- Sempre tenho que cientificar o local. Ex: FDSBC. Ex2: dono de hospital particular, ele oferece função pública e assim também poderá ser parte do MS.
- Cabe liminar;
- Não cabe o MS quando:
1) contra ato administrativo, no qual caiba recurso suspensivo.
2) contra decisão judicial no qual caiba recurso com efeito suspensivo.
3) contra sentença judicial transitada em julgado.
Fluxograma:
Petição inicial -> liminar -> notificação da autoridade coatora (não há citação) -> informações -> parecer do MP -> sentença
COMPARAÇÃO MS COM HABEAS CORPUS:
- pontos em comum: tem o mesmo procedimento e cabem liminares.
- diferentes: habeas corpus é informal e MS é formal
Não da pra entrar com MS sem advogado e o MS não é imune à custas processuais.
- Mandado de Injunção:
- mesma função do MS só que voltado ao sistema difuso. Minha liberdade ferida por omissão do texto constitucional;
- problema: falta de uma lei e não de um ato administrativo.
NÃO CONCRETISTAS: judiciário não cria leis.
CONCRETISTAS: 1) prazo de 30 dias para criação da lei se não fizer isso, a sentença terá efeito de lei no 31º dia.
2) não tem prazo, a sentença já tem efeito de lei.
3) imediato e erga omnes: corrente incompatível -> extrapola o poder do juiz.
- pouco utilizado já que quando falta ato administrativo eu posso impetrar o MS. A opção do MS é mais comum.
- Habeas Data:
Assegura o direito a informação, mas apenas aos MEUS dados, durante a ditadura -> comissão da verdade.
Bens Jurídicos tutelados:
- direito de acesso aos dados: não é um instrumento para reparação.
- direito ao conhecimento da identidade dos responsáveis pela coleta de dados, assim como a finalidade buscada.
- direito de contestação dos dados.
- direito de atualização dos dados.
- direito de eliminação de registros.
REGULAMENTAÇÃO: lei 9.507 de 12/11/97
Essa regulamentação traz a obrigatoriedade do habeas data: preciso entrar com um pedido administrativo é a condição da ação. Peço isso através do direito de petição.
Fluxograma: não há liminar. É o único. A liminar no habeas data seria satisfativa, ou seja, a pessoa já teria a informação sem necessitar do processo.
Se a sentença for procedente, já tenho o direito de acesso àquela informação.
O Habeas data precisa de advogado, recolher as custas, pode ter como autor pessoa física ou jurídica.
O sujeito passivo será a pessoa que terá a informação, tanto de direito público como privado.
- Ação Popular:
Sempre será uma pessoa que entrará com a ação. Foi regulamentada pela lei 4717/65, e já existia desde a CF de 1934. Precisava de título de eleitor e o comprovante de votação da ultima eleição no período militar.
Qualquer cidadão será parte legítima.
1) Sentido sociológico: todos são cidadãos = cidadania.
2) Instrumento diferente dos demais = Soberania Popular e só pode ser feita por quem tem direitos políticos.
3) As duas estão certas: objeto da ação popular foi estendido pela CF/88: não são só de âmbito público, mas também a questão ambiental, histórica, cultural, artístico: basta ser cidadão. E para questões de atos administrativos precisa de direitos políticos.
- Legitimação ativa: cidadão, e não cabe a pessoa jurídica e nem associação. Não preciso me sentir ofendido, posso propor a ação quando eu achar que a ordem pública esteja sendo ofendida.
- Legitimação passiva: autoridade pública (administração direta e indireta) e as pessoas beneficiadas.
- Objeto: busca a verificação da legitimidade do ato, bem como a possibilidade ou ocorrência do dano.
Fica isento das custas processuais, caso comprove a má-fé da parte passiva.
- Proposta a ação popular, não poderá desistir. Se o autor desistir, sairá um edital para ver se alguém quer ser o autor. Se ninguém se manifestar, o MP entrará como autor.
- Não tem rito especial, tem rito ordinário -> ação demorada.
- Cabe liminar, ou seja, o ato poderá ser suspenso.
- é individual.
- Ação Civil Pública:
Muitas vezes se confunde em seu objeto com a ação popular.
- Legitimação ativa: o cidadão não pode propor essa ação, quem pode são as associações, sindicatos, autarquias, órgãos representativos.
Há uma vinculação do objeto da ação com o objeto da associação.
- Pode ser proposto: meio ambiente, consumidor, bens e direitos de valor artísticos, estéticos e históricos.
- é preventiva ou repressiva, não terá prazo. Cabe liminar e tem rito ordinário.
- Legitimidade passiva: particular que cometeu o ato e o órgão público que permitiu que acontecesse. Ex: desmatamento.
- MP tem privilégio -> possibilidade da instauração do inquérito civil público.
- Mandado de Segurança Coletivo: É a mesma regra do individual.
- Legitimação ativa: partido político com representação no Congresso Nacional.
- Objeto: defesa de direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos.
- Segue o mesmo rito do MS individual.
- Liminar só poderá sem concedida depois da audiência, para o juiz ouvir a parte contrária: está sendo objeto de ação direta de inconstitucionalidade.
- Preventiva.
- Voltado contra ato de autoridade com ilegalidade ou abuso de poder.
Se eu precisar de provas: excluo o MS individual e coletivo. E incluo a Ação Popular e Ação Civil Pública.
Legitimado ativo: se for associação/entidade: ação civil pública. Se for pessoa/interessado: Ação Popular.
