25 de set de 2011

Filosofia Jurídica - 3º Bimestre

FILOSOFIA JURÍDICA – 3º BIMESTRE


24-08-2011

A CONTRIBUIÇÃO DE HANS KELSEN
A teoria jurídica proposta por Kelsen não inova quanto ao problema que ela estuda: o problema da ciência do direito.
Muito antes de Kelsen esse problema já havia sido abordado pelas principais teorias jurídicas que compõem a filosofia do direito.
- O jusnaturalismo
- O imperativismo
- O realismo jurídico
-> Já tinham apresentado propostas para transformar o conhecimento jurídico em um conhecimento científico.

O jusnaturalismo defendia que a ciência do direito estava na relação entre direito e natureza.
Para os jusnaturalistas, o conhecimento jurídico seria científico se identificasse leis naturais, se ele as identificasse na base das leis positivas.
Agora os cientistas (independentemente da matéria estudada) estão se dedicando ao estudo metódico dos seus objetos e ali identifica leis naturais (leis da química, da física etc).
A ciência do direito é uma ciência natural.

Já os imperativistas que surgem à partir do século XIX, possuem uma outra visão. Estes não consideram adequado tratar a ciência jurídica como uma ciência natural. Imperativistas como o John Austin defende que o direito é um fenômeno totalmente social, não tem nenhuma parte natural, logo, a ciência do direito só pode se desenvolver à partir da relação entre direito e sociedade. O estudo do direito somente será um estudo verdadeiro se identificar a base social do direito.
*No caso de Austin, essa base vem dos comandos coercitivos do soberano de fato.
Pro Austin os cientistas não devem procurar as leis naturais por trás das coisas, mas sim, o direito tem haver com normas impostas por esse soberano. Portanto, a função da ciência do direito corresponde a identificação de comandos políticos (esses comandos recebidos pelo soberano de fato).
A ciência do direito portanto, é uma ciência política, no contexto do imperativismo.

Os realistas jurídicos não discordam totalmente disso, eles também defendem que o direito é um fenômeno totalmente social. A ciência jurídica, para eles, só poderá ser uma ciência social que considera aspectos políticos das relações de poder. Esse poder, porém, não está para os realistas na figura abstrata do soberano, quem tem o poder de determinar o direito, quem faz o direito existir, em última instância, nas decisões dos juízes (do poder judiciário), daqueles que efetivam o direito.
Pra um realista, o direito não existe no papel, ele só existe quando é efetivamente aplicado.
Isso muda a proposta da ciência do direito. No realismo jurídico, a ciência do direito corresponde ao estudo das conseqüências das decisões dos tribunais. O cientista realista do direito é aquele que busca prever as decisões dos tribunais a partir de pesquisa empírica sobre outras decisões judiciais.

JUSNATURALISTAS -> NATUREZA -> LEIS NATURAIS
IMPERATIVISTAS -> SOCIEDADE -> COMANDOS COERCITIVOS DO SOBERANO DE FATO
REALISTAS -> SOCIEDADE -> DECISÕES JUDICIÁRIO

Kelsen reconhece todos esses esforços (jusnaturalistas, imperativistas e realistas) para elaboração de uma ciência do direito. Kelsen não nega que todos esses esforços tem a sua importância para transformação de doutrinas jurídicas para teorias científicas. O jusnaturalismo tirou o direito da religião e colocou o direito no campo mais racional e, Kelsen não nega isso. Porém, reconhece que Austin diz que a razão de algo ser direito não fosse vinculado à natureza e, os realistas fizeram que o direito se ampliasse e passasse da esfera política para diversas esferas (econômica, psicológica do direito etc).

No entanto, Kelsen entende que as teorias jurídicas feitas até a sua época falharam no ponto mais importante para a criação de uma ciência do direito: as teorias falharam na explicação jurídica da noção de OBRIGAÇÃO ou DEVER.
Nenhuma teoria, até então, conseguiu explicar obrigação com termos jurídicos. Afinal, os jusnaturalistas falam de obrigação, mas relacionando-a com natureza, a obrigação existe quando ela é natural (mas estas não são as únicas que temos em nossas vidas, na verdade, a obrigação civil é a que mais pesa em nosso dia-a-dia); já no caso de Austin, eles tratam obrigação quando eu tenho uma obrigação política para com o soberano; no realismo, eles também dizem que existem obrigações, porém, esta existe depois das decisões dos juízes (que estes, por sua vez, decidem através de suas cabeças).

Para Kelsen, nenhuma das teorias anteriores conseguiu construir uma ciência jurídica do direito na qual os deveres e as obrigações são apresentados com termos exclusivamente jurídicos. Kelsen então, constrói sua teoria com este objetivo: não só indicar o caminho para uma ciência do direito, mas criar condições para que esta ciência descreva obrigações com termos jurídicos, comprovando que a obrigação é jurídica e não simplesmente natural (jusn.), política (imper.), psicológica (real.) etc .
Para fazer esta ciência jurídica do direito indica inicialmente três atitudes que os juristas precisam desenvolver:
1)      Precisa rejeitar as teorias jusnaturalistas e realistas, afinal, elas já tiveram sua participação no passado, porém, hoje, estas teorias nem mesmo se preocupam em separar o direito perante outros fenômenos. Afinal, essa “fusão” do direito com outros fenômenos cria certa confusão
2)      Retomar o método de separação do direito perante outros fenômenos (método analíco de Austin). -> A ciência do direito começa pela análise do direito positivo, como já apontado anteriormente por Austin.
3)      Denunciar os limites da teoria analítica proposta por Austin. Uma vez que, na teoria de Austin, Kelsen visualiza um problema: sua limitação. Austin faz análise do direito positivo, porém, essa análise não se conclui, ela pára no campo da política.

Para fazer uma análise completa, o jurista precisa de mais uma atitude (a 3ª atitude): o jurista precisa desenvolver uma nova distinção que nenhuma outra teoria jurídica tinha desenvolvido: a diferença entre SER e DEVER SER, que corresponde à diferença entre a existência do ato criador do enunciado jurídico (fato social) e a existência do enunciado jurídico por si mesmo (obrigatoriedade).
Para fazer ciência do direito em termos jurídicos, o elemento mais importante é considerar apenas a existência do enunciado jurídico (leis, súmulas, costumes etc.) por si mesmo.
Essa existência não é um atributo individual do enunciado, ela é um atributo que somente se manifesta quando o enunciado está inserido dentro de um ordenamento jurídico. O enunciado existe, juridicamente, quando tem validade jurídica como parte de um conjunto de normas, logo, a ciência do direito para Kelsen, só pode ser uma ciência normativa. Os enunciados jurídicos só tem sentido verdadeiramente jurídico quando considerados no interior de um ordenamento jurídico

SER é diferente de DEVER SER


31-08-2011

MODO DE IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO NA TEORIA DE KELSEN

Para Kelsen, a identificação do direito acontece no âmbito da ciência jurídica. Essa ciência, porém, não trabalha diretamente com os aspectos materiais do direito, ela trata do direito positivo, que decorre de uma série de fenômenos sociais, todos esses aspectos são deixados de lado pelo jurista cientista (materiais, psicológicos, etc), que se limita a identificar o direito com elementos puramente jurídicos.
(lembrar da relação do soberano sob o súdito à através do comando, ou seja, da COERÇÃO (possibilidade de forçar a pessoa a fazer algo).

A imagem jurídica do direito começa quando o elemento puramente esta nos enunciados jurídicos . A identificação do direito jurídico, portanto começa pela identificação dos enunciados do dever jurídico.
Esse enunciado não é sequer o texto no qual está expresso o dever. O enunciado é resultado da interpretação de fatos sociais (textos de lei, decisões judiciais, contratos, outros documentos e até costumes). Extraindo dessa realidade a estrutura lógica de dever ser; o enunciado não é a mesma coisa que o artigo de lei.
*Enunciado é o produto de uma abstração que transforma um conteúdo em uma estrutura lógica formal composta por 3 elementos: hipótese, conseqüência, conectivo.
O conectivo ligando a hipótese à conseqüência.
Os juristas são especialistas em abstração.
Essa estrutura lógica tem a seguinte forma: Se “A”(hipótese) então “B” (conseqüência) então deve ser (conectivo). à NORMA

Por isso, na teoria de Kelsen, a identificação do direito começa pela identificação das normas.
O processo do direito EXIGE que a pessoa interprete o texto (com abstração), de uma forma lógica, que aparece a forma da hipótese, conseqüência e conectivo.
A norma NÃO é o “artigo” de lei, mas sim a estrutura lógica do dever ser!!!!
Além da estrutura lógica, Kelsen também aponta outro elemento necessário pra identificação do direito: o elemento que permite diferenciar as normas jurídicas perante outras normas.

A identificação do direito, tá na identificação de normas jurídicas, encontrando o elemento que faz com que o “dever ser” seja exclusivamente jurídico, não religioso, político etc.
Esse diferencial é encontrado dentro da própria estrutura lógica, não é necessário recorrer a elementos externos, fora do mundo jurídico.
O diferencial está na presença da sanção. Para Kelsen, a norma é jurídica quando a conseqüência imputada é uma sanção

Normas jurídicas (para Kelsen) = enunciados de dever ser que imputam sanções

Essa compreensão do direito traz dificuldades para Kelsen: ela se aproxima bastante da definição de direito trazida por Austin, no campo jurídico........., mesmo que exista uma estrutura de dever ser que imputa sanção, essa estrutura pode não ser considerada válida juridicamente.
Sobre a primeira dificuldade a duvida é: existe alguma diferença entre comando coercitivo (Austin) e norma sancionadora (Kelsen), ou isso é apenas uma troca de palavras..
Não é a mesma coisa, porque comando (É UM ATO) é arbitrário a vontade do soberano.
Norma (Enunciado)é a sanção depois que você foi contra norma, é a conseqüência.

Diferenças das teorias de Austin e Kelsen: a teoria das normas de Kelsen não está no plano direto da vida social, ela se coloca num plano mais abstrato para tentar identificar um elemento puramente jurídico, por isso, ela não pode ser confundida com a teoria de Austin. Segundo o próprio Kelsen, Austin ainda trata o direito no plano do SER social.
Já a teoria das normas separa SER e DEVER SER, para cuidar exclusivamente do dever, excluindo todo o resto.
Há SIM diferença entre Austin e Kelsen, pois Kelsen separa a diferença entre ser e dever ser.

Com relação a segunda dificuldade Kelsen precisa esclarecer como podem ser normas juridicas
Enunciados que estabelecem definições, atribuem competências ou garantem direitos.
Ex: Artigo 1 da CF....
Kelsen não nega que esses enunciados faze parte do direito, mas ele entende que sem a sanção essas normas só podem ser consideradas jurídicas sob condição. Sob a condição de serem tratadas como normas dependentes ou meros fragmentos de outras normas que trazem sanção.
Para a identificação do direito na perspectiva de Kelsen, só importa a norma que estipula a sanção. Kelsen chama essa norma de norma primária, as normas sem sanção são normas secundárias, e portanto menos relevantes para identificação do direito.
Kelsen diz que o artigo 1 da CF é uma norma secundária.

Com relação a terceira dificuldade, Kelsen admite que as categorias da norma e da sanção são necessárias para identificação do direito, mas não são suficientes. Kelsnen admite que a categoria mais importante para identificação do direito está mesmo na categoria da validade. Um projeto de lei pode ter norma e sanção mas não ser parte do direito, porque ainda não tem validade. O elemento mais importante para a identificação é a realidade.

Se na teoria de Austin o que define é o Soberano é o fato, na Teoria de Kelsen é o conceito jurídico de validade.
A noção de validade já existia antes da teoria de Kelsen, no entanto essa noção não era tratada em termos especificamente jurídicos, os jusnaturalistas confundiam validade com justiça. Enquanto o imperativismo confundiam validade com eficácia social.
Kelsen rejeita essas concepções mostrando que para o jurista existe um conceito especificamente jurídico de validade: uma norma jurídica é valida quando o fato que lhe deu origem é considerado como fonte de obrigação jurídica e um fato é assim considerado quando existe uma norma superior valida que atribui ao fato a qualidade de fonte de obrigação jurídica.

14-09-2011

Teoria Pura do Direito (Hans Kelsen)
1)      Teoria da Norma
2)      Teoria da Validade
3)      Teoria da Norma Fundamental

A teoria pura do direito proposta por Kelsen é na verdade um conjunto de três teorias com finalidades próprias: primeiro uma Teoria da Norma, que visa substituir a idéia imperativista de comando, desenvolvida por Austin; segundo uma Teoria da Validade, que visa resolver problemas da teoria da norma; a terceira, cuida justamente dos problemas da Teoria da Validade e pretende oferecer um fechamento coerente à Teoria de Kelsen.

Kelsen diz que o autor que mais se aproxima é Austin, porém, este ainda assim não consegue dar uma explicação jurídica para as obrigações (porque considera o a política dentro do campo da política).
Precisamos seguir o caminho de Austin, porém, é preciso enxergar que:
- Uma norma tem validade, que possui uma Norma Fundamental.
O problema dessa teoria da validade, é que Austin está certo! Mas para resolver esse problema, Kelsen constrói sua teoria da Norma Fundamental.


TEORIA DA NORMA:
A teoria da Norma é o primeiro passo de Kelsen, para explicar as obrigações jurídicas sem recorrer a fatos sociais. De acordo com essa teoria, mesmo que todo o direito seja direito positivo e, portanto, venha de um fato social (o ato de poder, que positiva um anunciado, que põe e dispõe), ainda assim, o jurista não pode confundir o fato da positivação e o próprio direito positivo. Não pode confundir o fato da positivação com o próprio direito positivo.
O direito positivo é o resultado da interpretação de fatos sociais, o direito aparece, segundo Kelsen, quando um fato é interpretado como um enunciado de dever-ser, acompanhado, em geral, de sanção e considerado pelo juristas como válido.
Para você ver o direito, você tem que pegar o “óculos jurídico” e ver além do enunciado. O direito não é só o poder, o direito aparece na medida em que você INTERPRETA o que foi dito como Norma Jurídica Válidas.
Uma lei não é um comando, porque só o comando me mantém na ordem da ciência política, não na ciência jurídica. Devo sair do plano dos comandos e ver como NORMAS JURÍDICAS VÁLIDAS.
Em termos jurídicos, o que explica uma obrigação é sua validade jurídica e não o fato social concreto. *Jurista argumenta quando à validade.


TEORIA DA VALIDADE:  

O direito aparece no momento em que você interpreta como uma norma jurídica válida. (Que depois de ter sido julgada tenha se tornado válido). Portanto, o direito não é norma, é interpretação.
                Mesmo que não haja uma sanção, eu sei que é uma norma se ela for válida.
                O jurista não explica um contrato com fatos sociais, ele explica com a validade (norma jurídica).
               
SER        X             DEVER SER

Separar os fatos como eles são e as normas que devem ser aplicadas.
Do SER não sai o DEVER SER. Ex: não é porque um sujeito rouba (faz) que eu tenho que roubar (um dever).
Para que exista um dever ser válido, é preciso, portanto, de um outro dever-ser. Um outro dever-ser que qualifique o fato gerador do enunciado como fonte de dever jurídico.
Eu só tenho uma obrigação, quando o fato que gerou aquilo, é visto por outro enunciado, como fonte de obrigação.
               
Um jurista sempre pressupõe a validade de acordo com uma “cadeia” de pressuposições que forma normas jurídicas válidas e estruturadas hierarquicamente em norma.
O jurista raciocina considerando o ordenamento jurídico, o jurista não pensa com fatos concretos, ele não recorre a natureza ou a sociedade para determinar o direito, o jurista interpreta fatos em termos de norma jurídicas válidas que compõe um ordenamento jurídico (o ordenamento jurídico vem de fato da sociedade, mas não se confunde com essa, é vista de fora, pois é vista pelos juristas como uma ordem escalonada).
Quando a concepção de natureza “cai”, os juristas extraem da sociedade todo e qualquer fato.
                O direito deve estar em outro plano, que não se confunde com a sociedade, apesar de vir a partir desta – Ordenamento Jurídico.
                Direito, na pratica, é o caos. Os juristas, porém, se preocupam com a validade à esses juristas “organizam” o caos neste ordenamento jurídico através da forma de uma pirâmide.

Essa teoria, porém, traz um problema inédito, do qual Kelsen não pode escapar: se o jurista não raciocina com fatos, mas somente identifica o direito a partir da ideia de validade e essa ideia sempre depende da pressuposição de normas anteriores e superiores que qualificam fatos como fonte de direito, então como é possível explicar a validade da primeira norma do ordenamento jurídico que por ser a primeira não tem logicamente nenhuma outra norma anterior e superior para lhe dar validade? Para resolver esse problema Kelsen constrói a sua teoria da norma fundamental.

Kelsen entende que certamente não existe em termos lógicos, nenhuma norma positiva anteriores e superior a primeira norma do ordenamento, no entanto, Kelsen também ressalta que a ausência de uma norma positiva (normas que vem de um ato de poder) não significa a ausência completa de normas para serem pressupostas pelos juristas.
Para pensar o fato que criou a primeira norma valida o jurista precisa pensar esse fato juridicamente, ele precisa considerar o primeiro poder como um poder político. O jurista qualifica um poder de fato como um poder jurídico pensando em uma norma hipotética: o poder de fato deve ser poder jurídico.

 Essa norma hipotética é pensada pelos juristas teóricos (doutrinadores) preocupados com a ciência do direito, os juristas cientistas não se limitam a construir o ordenamento jurídico, eles pretendem construir um ordenamento unitário, coerente e autônomo e para conseguir isso, eles levantam a hipótese de que o poder de fato deve ser poder jurídico. Com essa hipótese existe uma norma para dar validade a primeira norma do ordenamento jurídico:
NORMA FUNDAMENTAL a norma fundamental não está num plano concreto, está apenas na “cabeça do doutrinador”. A racionalidade jurídica segundo Kelsen, não decorre do legislador, nem do juiz, ela decorre dos doutrinadores (teóricos) que fazem ciência jurídica.


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