25 de mai de 2011

Filosofia Jurídica - 2 Bimestre

Filosofia Jurídica – 2ºBimestre
Prof. Carlos Eduardo Batalha

15/04/2011

                A filosofia nasce no século XIX por causa do problema da razão jurídica moderna, os juristas dessa época começaram a perceber que a racionalidade específica do direito pode não ser clara e trazer dificuldade para a compreensão do direito como fenômeno social. Os juristas resolvem então construir novos modelos de racionalidade para promover a razão crítica do direito.
                O primeiro grande modelo de racionalidade jurídica crítica apareceu com a obra do jurista inglês John Austin, seu livro mais importante foi publicado em 1832, “A delimitação do campo do estudo do direito” (é uma reunião das aulas dele). Nesse livro, Austin coloca em debate a legislação, a verdadeira natureza da lei positiva. Esse tema não é novo, muitos autores antes dele já haviam discutido isso, no entanto o modo de abordagem desse tema era diferente de tudo que havia na tradição, antes do século XIX todo estudo da lei positiva levava a noção de lei natural.
                No século XIX a lei positiva se torna o objeto exclusivo dos juristas. Não é mais necessário buscar direitos naturais que estariam na ordem do Universo ou na consciência individual do homem. Os direitos naturais já tinham sido positivados em uma série de documentos que os juristas consideravam novos e estranhos. Primeiro documento, Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (Revolução Francesa, final do século XVIII), segundo documento A Carta de Direito anexa a Constituição norte-americana, terceiro documento O Código Civil Francês e 1804 (Código Napoleônico).
                Os juristas do começo do século XIX querem entender esses documentos, as leis postas. Até então as leis não eram as fontes mais importantes, mas sim os costumes e a jurisdição. Na modernidade se inverte por motivos políticos para centralização do poder e ela só possui a função de obrigar ou permitir. Ela não precisa ser declaratória, como ocorre com a Declaração de Direitos francesa que declara direitos que devem ser válidos para todos; A carta de Direitos norte-americana era uma lei dirigida ao soberano e não ao povo como era o comum, por fim o código Napoleônico, uma lei civil declaratória que protege o burguês Esse tipo de lei nunca foram vistas antes, por isso que viraram objeto de pesquisa dos juristas.
                O mais conhecido debate do começo do século XIX sobre a legislação ocorreu na Alemanha por volta de 1820: Thibaut x Savigny sobre a codificação.


 06/05/2011

Correção da Prova

                Entre as diversas manifestações sociais do fenômeno jurídico, a manifestação mais comum para quem não é especialista em direito são os casos concretos.
                Existe, porém, outra manifestação social que é mais forte para quem se especializa em direito: os enunciados caracteristicamente jurídicos, que são encontrados na legislação, na doutrina e na jurisprudência. O jurista/especialista compreende os fenômenos por meio desta, destes enunciados, na melhor das hipóteses, iniciando pela legislação e na pior das hipóteses somente pela doutrina.
                Não existe vínculo direto e automático entre os enunciados jurídicos e os casos concretos, os enunciados podem ser aplicados das mais diversas formas para os mais diferentes casos e os casos concretos não se enquadram espontaneamente nos enunciados jurídicos.
                Para que surja o vínculo entre enunciados e casos concretos é necessário de uma atividade do jurista, é preciso que construa uma ligação entre a legislação, a jurisprudência, a doutrina e os casos concretos.
                Essa construção pode ter elementos arbitrários, aleatórios e até mesmo pode expressar a opinião particular do jurista, mas na prática jurídica o padrão das construções dos juristas não é a arbitrariedade, pelo contrário, o jurista sempre é exigido para que sua construção seja racional. A razão jurídica é o elemento padrão de vínculo entre os enunciados e os casos jurídicos.
                O modo mais frequente de manifestação da razão jurídica é a dogmática.

13/05/2011
A Contribuição de John Austin

A teoria jurídica elaborada por John Austin no começo do século XIX pode ser entendida como uma contribuição para a discussão da legislação, ou seja, das leis positivas. Essa discussão é o principal debate do começo do século XIX. Nesse período os juristas se deparam com documentos que não existiam antes (a carta de direitos norte-americana, código civil napoleônico, Declaração de direito do homem e do cidadão).
Na polêmica entre Thibaut e Savigny, Austin toma o partido de Thibaut, é favorável a criação de códigos mesmo na Inglaterra, Austin acredita que a codificação pode auxiliar os juristas na determinação do direito, um código pode ajudar a tornar a identificação do direito mais exata, segura, objetiva e racional. A codificação contribui para a racionalização do direito. No entanto, Austin também entende que a codificação não é suficiente para racionalizar o direito por completo, porque o problema da razão jurídica lhe parece estar em outro ponto: o uso de analogias e metáforas jusnaturalistas (não adianta ter leis positivas, se os juristas as explicam com analogias e metáforas jusnaturalistas, a preocupação com a lei natural).
Segundo Austin uma lei positiva tem que se explicar por si mesma, só existe explicação objetiva e racional do direito quando os juristas pensam a lei sem analogias e metáforas ligadas a natureza. Para o estudo do direito se tornar racional propõe a distinção necessária entre leis próprias e leis impróprias.
O jurista não deve estudar o direito aproximando leis jurídicas de outras leis, pelo contrário, o jurista racional deve separar as leis que tem este nome de um modo próprio perante as outras leis que recebem esse nome de um modo impróprio. As leis impróprias são: leis imperfeitas, leis analógicas e leis puramente metafóricas; estas devem ser retiradas do campo de estudos. Exemplo de lei imprópria: lei da gravidade, lei da ação e reação, o que existe é uma força, chama-se lei por metáfora. Exemplo de lei imperfeita: projetos de lei, são aquelas que não foram feitas de modo completo.
O jurista deve-se dedicar, segundo Austin, ao estudo exclusivo da lei em sentido próprio, essa categoria abarca dois tipos de leis, por um lado as leis divinas e por outro lado as leis jurídicas em sentido estrito. Ambos os tipos apresentam um poder que organizam a sociedade humana, nas leis divinas o poder é o poder de Deus, nas leis estritamente jurídicas o poder é o poder humano; o jurista deve levar em consideração ambas.
No entanto o jurista mais racional é aquele que dentro das categorias das leis próprias ainda separa as leis divinas para limitar o seu estudo as leis jurídicas em sentido estrito. Para Austin o conhecimento racional do direito é o conhecimento separado das leis jurídicas próprias em sentido estrito, essas leis na visão de Austin se caracterizam em primeiro lugar como comandos, composta de três elementos básicos:

Manifestação de um desejo (vontade);
uma vontade feita de um ser racional para outro ser racional;
● um deles é superior ao outro, superior porque tem a possibilidade de infligir um mal ou um sofrimento ao outro (coerção).

Essa coerção gera medo, faz com que o desejo vire ordem e assim o outro torna-se superior.
Existe, porém, um problema na relação entre direito e comando: todas as leis jurídicas estritas, segundo Austin, apresentam comandos, mas nem toda situação de comando pode ser chamada de lei jurídica de sentido estrito.
                O fenômeno jurídico se caracteriza pela presença da coerção, mas nem toda situação de coerção indica uma lei jurídica em sentido estrito, os juristas não misturam a situação de um assalto com a situação de cobrança de impostos. Para distinguir o direito é preciso, portanto, de outro elemento além do comando e esse elemento, segundo Austin, é a soberania. O direito em termos racionais é um conjunto de comandos que vem do soberano. Ao estudar leis jurídicas, o jurista deve identificar comandos coercitivos do soberano. O comando é a imagem do fenômeno jurídico, o soberano é o fundamento, ou seja, ele é a razão para uma lei ser jurídica. Direito é comando coercitivo do soberano. Isso se aproxima da teoria de Hobbes sobre a razão de Estado. Tanto Austin no século XIX, quanto Hobbes no século XVII indicam que a razão se encaminha para a razão de Estado.
                Existe, porém, uma importante diferença entre a teoria política de Hobbes e a filosofia jurídica de Austin: para Hobbes a soberania era resultado de um contrato social, ele é jusnaturalista contratualista preocupado com a legitimação do poder do Estado. Austin não tem essas preocupações, ele entende que contrato social é só uma metáfora que os juristas não devem utilizar para descrever a lei positiva. Para os juristas a soberania não é uma questão de legitimidade é uma simples questão de fato, caracterizada por duas situações sociais básicas:

                A maior parte da sociedade tem o hábito de obediência a um superior humano, determinado e comum;
                Esse superior não tem o hábito de obediência a outro superior humano.

                Essa compreensão da soberania se chama imperativismo, na qual a razão jurídica decorre do soberano de fato. Basta que o soberano tenha império, o pode de fato.


20/05/2011
Continuação de John Austin

                Para o jurista, segundo Austin o poder não precisa ser legítimo, tudo o que o soberano disser será legal. Essa idéia de que basta a idéia de soberania, caracteriza o imperativismo. De acordo com Austin o melhor caminho para elaborar uma teoria imperativista é afastar a noção de lei natural para explicar o direito apenas com leis jurídicas em sentido próprio e estrito. O jurista racional constrói uma teoria imperativista quando faz a distinção e a separação do conceito de lei jurídica em sentido próprio e estrito perante outros conceitos de lei (lei científica, lei moral e lei religiosa). O jurista deve colocar estas leis em separado, não deve leva-las em consideração.
Esse procedimento de distinção e separação é chamado análise conceitual. Análise em filosofia jurídica é o oposto de síntese, ou seja, é o oposto de junção, é a separação, distinção. Para se explicar o direito de modo racional, é necessário utilizar o direito de modo analítico. É por isso que a teoria de Austin é conhecida como imperativismo analítico (Hobbes era jusnaturalista contratualista).
Dentro desse imperativismo analítico, Austin determina um ponto de vista crítico com base no qual os juristas poderiam fazer investigações jurídicas sem recair em dogmas jusnaturalistas, esse ponto de vista é o ponto de vista do súdito. O jurista deve se colocar na posição de súdito para compreender o direito de um modo racional. O súdito é aquele que tem a perspectiva para ver o outro lado do poder, pois se me colocar como soberano não vou ver corretamente essa relação de poder. Austin não quer dizer que o jurista se torna soberano, mas que aquilo que é produzido pelos juristas é produzido por meio do soberano.

Do ponto de vista do súdito, a compreensão do direito se transforma com:

-O fenômeno jurídico é deslocado da natureza para a sociedade (o direito se torna o fenômeno exclusivamente social, produzido por seres humanos em um determinado contexto, em uma determinada época, podendo, portanto variar sempre. Mudou a sociedade, mudança cultural, muda-se o direito);
-O elemento central do fenômeno jurídico se localiza na sanção (o elemento central do fenômeno jurídico não é mais a justiça, se o direito é comando coercitivo do soberano, o elemento central do fenômeno jurídico se localiza na sanção. Compreender o direito é compreender as sanções que vem do soberano – penas, multas – não existe lei jurídica sem sanção, uma lei poderá ter este nome, mas será uma lei imperfeita e portanto imprópria para o jurista. A principal área do direito é o direito penal, onde isso se expressa melhor)
- É preciso repensar concepções tradicionais de direito e a própria relação do jurista com o tema da justiça (direito é comando coercitivo que vem do poder do soberano para o súdito. Os costumes p.ex. não são direito do ponto de vista do súdito, vem da sociedade sendo então moral e não direito, não vêm do soberano; acordos internacionais, tratados de paz entre Estados não podem ser chamados de direito afinal é um acordo entre dois soberanos, não existe direito internacional e sim uma moral internacional; lei constitucional, como criaram os norte-americanos no final do século XVIII, ela vem para limitar o poder soberano, para Austin a Constituição jamais será uma lei jurídica em sentido estrito, a Constituição é apenas uma carta moral de boas intenções).

No inicio do século XIX, essas idéias ainda apresentavam caráter puramente investigativo, o imperativismo analítico de Austin não apareceu como uma dogmática jurídica, sua teoria era uma crítica das premissas jusnaturalistas que os juristas tradicionalmente usavam como dogmas. O ponto de vista do súdito era o enfoque crítico para denunciar os problemas da racionalidade jurídica e propor novos critérios jurídicos (leis próprias e impróprias), novas imagens do direito, novos fundamentos para o fenômeno jurídico (a soberania de fato) e um novo modo de identificação do direito (análise conceitual).
Hoje, porém as idéias de Austin já estão incorporadas a dogmática jurídica, muitas obras de doutrina nem falam em lei natural, o mais comum entre os juristas é explicar leis positivas com imperativos sancionadores. Em sua época, o século XIX, a teoria de Austin enfrentou muitas resistências, não só dos jusnaturalistas mas também daqueles juristas anglo-saxônicos que pertenciam ao outro sistema, o sistema norte-americano. A principal crítica a obra de Austin veio do jurista norte-americano Oliver Wendell Holmes Jr. que propôs uma outra forma de investigação jurídica, com outros critérios outras imagens, outros fundamentos  e um outro método totalmente novo para o estudo racional do direito.


27.05.2011
A CONTRIBUIÇÃO DE OLIVER WENDELL HOLMES JR.
A filosofia jurídica construída pelo jurista americano. No final do século XIX, se aproxima de algumas idéias de Austin. Ambos os juristas criticavam fortemente o jusnaturalismo. Tanto um como o outro rejeitavam a explicação de leis positivas, como se fossem leis naturais.
No entanto, a obra de Holmes não se limita a critica do jusnaturalismo, ele também rejeitou o imperativismo-analítico de Austin. Holmes pensava que o estudo racional do direito não está na analise de leis que procura comandos coercitivos de soberano de fato, sua obra trouxe nova idéia ao direito.
Para compreender a proposta de Holmes, é preciso entender o que ela debatia. O debate nos Estados Unidos durante o século XIX não era a legislação tal como ocorria na Europa, os juristas americanos debatiam, discutiam a jurisdição, ou seja, o poder judiciário independente.
Nos EUA, a organização do Poder Judiciário seguiu a doutrina do “stare decius” formada no sistema inglês. Essa doutrina defende que as decisões judiciais devem ser baseadas em outras decisões judiciais já tomadas pelos tribunais em casos anteriores. Porém, na estruturação do sistema judiciário americano aparecem algumas peculiaridades, que mexeram na doutrina dos precedentes, introduzindo novidades não presentes no sistema inglês: os americanos criaram uma Suprema Corte Federal para uniformizar as decisões, essa Suprema Corte criou para si própria o poder inédito: o poder de controlar judicialmente a constitucionalidade das leis
    Essas peculiaridades contribuem para que a jurisdição americana extremamente politica: 1) nos EUA cada Estado apresenta uma Jurisdição independente; 2) existe subordinação dos Poderes legislativo a Constituição tal interpretada pela Suprema Corte. A Suprema Corte exerce poder contribuinte; 3) os juízes dos tribunais inferiores são eleitores pelo povo.
Nesse contexto politizado, Holmes identifica um problema para racionalidade jurídica, que pretende explicar a jurisdição: a noção tradicional de julgamento não permite que os juristas compreendam a racionalidade da jurisdição.
A imagem tradicional do julgamento pode ser encontrada em duas referências: no mundo clássico aparece na figura do rei Salomão, que julgava os casos com a sabedoria ética (o juiz como sábio e justo), por outro lado, na modernidade, aparece a figura do juiz objetivo e lógico, que é defendida por Beccaria (“em cada delito, o juiz deve formular em relogismo perfeito”)  . o bem juiz é o que faz subsunção, ou seja, aquele que raciocina de um modo dedutivo, limitando a demonstrar que o caso particular se encaixa, logicamente, numa lei geral, da qual se deduz a determinação do direito.
Holmes entende que essas referencias só produz formalismo jurídico, elas não apresentam o que os práticos do direito realizam na jurisdição americana. A imagem tradicional do julgamento, associa o juiz a uma máquina, que decide sem interpretar, sem observar aspectos econômicos, políticos, sociais. Isso é um grande equivoco, para Holmes, pois a vida do direito é experiência pratica. Proposições gerais não decidem casos concretos.
Para escapar dos perigos do formalismo jurídico, ele propõe que os juristas estudem a pratica do direito, para fazer esse estudo é preciso fazer a distinção entre as palavras e as coisas, a distinção entre o direito nos livros e o direito na prática. O jurista racional é aquele que faz essa distinção para concentrar seus estudos nos fatos sociais, Poe meio dos quais, o direito ganha realidade.
Holmes não nega a importância dos livros para a compreensão do direito, ele reconhece que os livros jurídicos são influentes na pratica jurídica. No entanto, justamente por causa da grande influencia que os livros jurídicos apresentam, é que eles não podem se reduzir a uma discussão de proposições gerais. Os livros jurídicos precisam descrever a realidade do direito,q eu, segundo Holmes, somente aparece quando o direito se torna efetivo.
Para conhecer o direito é preciso estudar o processo de efetivação do direito, que ocorre nos tribunais por meio da prática efetiva dos tribunais.
03.06.2011
Temos que ter o direito baseado em FATOS, segundo Holmes.
                Na teoria realista proposta por Holmes o modo de identificação do direito não está ligado à compreensão da natureza ou a percepção da vontade coercitiva do soberano. A identificação do direito começa pela observação direta das práticas sociais nas quais o direito ganha efetividade. O conhecimento jurídico começa pela descrição de fatos concretos de efetivação de direitos. Esses fatos ocorrem nas decisões dos juízes. A prática jurídica ocorre dentro dos tribunais, ela é feita pelo comportamento dos juízes diante dos casos concretos. O jurista, portanto, começa a identificar o direito descrevendo decisões jurídicas.
                Depois dessa descrição o jurista racional identifica as regularidades presentes na prática, ele nota que as decisões jurídicas não são totalmente individuais, existem decisões que repetem o mesmo entendimento para casos semelhantes. (as jurisprudências)
                Com base nessas regularidades jurisprudenciais o jurista racional poderá prever a possibilidade das decisões se repetirem, o jurista racional poderá predizer o que provavelmente os tribunais farão em casos futuros. Para Holmes esse é o verdadeiro conhecimento racional do direito. A melhor teoria jurídica é a teoria realista que se mostra capaz de fazer predições.
TEORIA JURÍDICA = TEORIA REALISTA
                                      “O objeto do nosso estudo é a predição da incidência do poder público por meio do auxilio dos tribunais. As profecias sobre o que os tribunais farão de fato são aqueles que quero dizer com Direito. As noções de direitos e deveres ficam mais precisas quando as lavamos com o ácido do cinismo!”.
                                      “O estudo racional do direito é o estudo de sua história, que é o primeiro passo para um ceticismo esclarecido. Para o estudo racional do direito, o homem da letra gótica Poe ser o homem do presente, mas o homem do futuro é o homem das estatísticas e da economia”.
                Esquece aqui a idéia de que o homem nasce com o direito.
MODO DE IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO
- Previsão das decisões judiciais
- Com base em observações empíricas

Conhecer o direito é enxergar o futuro! E não se prender ao passado, pois a história do direito que se prende ao passado e é só o primeiro passo. Porque o conhecimento jurídico é a capacidade de prever o que pode vir a acontecer nos tribunais. Ex: na vara “x” do TJ temos casos desse tipo, em que o juiz daquela vara julgou por um motivo ao qual eu uso como argumento de defesa, por exemplo. Um conhecimento do que pode vir a acontecer em um julgamento, e não apenas por doutrinas e lei.

Para realizar a predição do comportamento dos juristas Holmes indica que o jurista precisa ocupar uma posição social específica. O jurista não pode simplesmente se colocar no lugar do súdito para prever as conseqüências que serão atribuídas pelos juízes em suas decisões.

ENFOQUE CRÍTICO à PONTO DE VISTA DO HOMEM MAU

A posição social que oferece essas condições é a posição de fora da lei. Quem olha diretamente para as conseqüências dos tribunais é o homem mau. Logo o melhor ponto de vista para estudar o direito de um modo crítico é, diz o Holmes, é o ponto de vista do homem mau, ou seja, do bandido.

ENFOQUE CRÍTICO

“Se vocês desejam conhecer o direito e nada mais vocês devem olhar para ele como homem mau, que só se preocupa com as conseqüências materiais que tal conhecimento permitia prever, não como um homem bom que encontra as razões para sua conduta, dentro ou fora do direito, nas sanções de sua consciência”.

O ponto de vista do homem mau transforma a racionalidade específica do direito, em uma racionalidade consequencialista, o jurista racional passa a ser o jurista que identifica as razões para o direito nas conseqüências prováveis que os juízes determinarão.
Por isso, o realismo jurídico iniciado por Holmes nos traz as seguintes conseqüências:
-Ceticismo;
- Instrumentalismo;
-Estudos sociais e econômicos sobre o fenômeno jurídico.
                O consequencialismo faz o jurista duvidar sobre o papel de normas e conceitos para a determinação do direito o jurista se torna um cético quanto a importância da legislação e da doutrina na prática.
A CRÍTICA FEITA POR HOMENS
                Junto com o ceticismo aparece a idéia de que o direito é um meio para realizar políticas públicas, um instrumento para implementar decisões políticas, o direito perde assim o valor próprio, ele não é mais um fim que deve ser buscado especialmente pelos juristas. O direito é só um instrumento de políticas que não cabe ao jurista discutir.
                O direito é um instrumento de controle social.
                O instrumentalismo leva a necessidade do jurista perceber os aspectos sociais que envolvem o direito na pratica, o direito não é uma parte do processo social no qual interfere fatores políticos, históricos, econômicos, psicológicos, etc.
                Para compreender o direito o jurista precisa emprestar métodos das outras ciências sociais e realizar estudos empíricos de probabilidades.


                Essas conseqüências do realismo consequencialista iniciado por Holmes foram muito criticados no começo do século XX muitos juristas rejeitam o ceticismo, o instrumentalismo e empréstimo de métodos externos para o estudo do direito. O principal crítico dessas idéias foi o jurista austríaco Hans Kelsen.
                Sua teoria pura do direito foi uma tentativa de afastar a influência do realismo no campo do direito.
                Cuidado com o “papinho” de que Kelsen é positivista, diferentemente da idéia de que a Márcia nos deixou em IED, Kelsen pode ter uma coisinha ali e outra aqui sobre positivismo, mas na filosofia Jurídica, tem muita gente seria que acha que Kelsen é jusnaturalista. CUIDADO NA PROVA, Kelsen positivista NÃO...
                Segundo Kelsen, a teoria de Holmes tinha dois graves problemas:
- O realismo reduzia tanto conhecimento jurídico aos fatos sociais concretos que, seu resultado seria a negociação da existência de uma ciência especifica do direito;
-Mesmo que seja possível construir uma ciência por meio da idéia de predição (previsão), o conhecimento jurídico nesse caso fica reduzido ao provável, o que provavelmente hoje os juízes podem falar sobre o futuro. (e esse segundo é o mais grave).
                Para escapar desses dois problemas Kelsen defende que os juristas precisam ter um compromisso com a verdade científica. Essa verdade aparece em fatos sociais, mas uma ciência somente se desenvolve quando também existe um método rigoroso e independente para interpretar esses fatos sociais.
A referência para essa metodologia Kelsen vai buscar nos padrões da ciência moderna, especialmente na idéia de que o conhecimento específico é o conhecimento separado das determinações da política.


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