23 de abr de 2011

RESUMO DIR. TRABALHO - 1 BIM. (por Laís Diniz)

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*Resumo da matéria do primeiro bimestre do prof. Luciano VERSÃO FINAL.


1º Bimestre – Direito do Trabalho



Capítulo I – Teoria Geral do Direito do Trabalho:
1- História do direito do trabalho – mundial e brasileira
2- Natureza Jurídica
3- Conceito
4- Fontes e Formas de Integração
5- Princípios Fundamentais
6- Interpretação e integração
7- Aplicação

Capítulo II – Vínculo Empregatício (relações de emprego):
8- Urbano (Comum)


CAPÍTULO 1 – TEORIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO

1) HISTÓRIA DO DIREITO DO TRABALHO

1.1) ÂMBITO MUNDIAL

        I.            O fato: a questão social

a)      Histórico:
·         As corporações de ofício
·         Utilização de forças motrizes distintas da proporcionada pelo ser humano ou animais: o vapor e a eletricidade
·         A máquina a vapor e a eletricidade na indústria: diminuição da necessidade de mão de obra com formação profissional e especializada.
·         Origem romana da palavra proletariado.


b)     Surgimento da classe proletária
·         Caracterização do proletário:
o        Origem romana da palavra proletariado.
o        Desumanização de despersonalização do trabalho;
o        Um ser diminuído: sem patrimônio, sem casa, sem cidade;
o        Dependência e passividade no trabalho;
o        O trabalho serve para suprir necessidades diárias e familiares;
·         Complexo de inferioridade que aflora instintos hostis, agressivos e até violentos contra a autoridade;
·         Sentimento de solidariedade universal

c)      Indignidade das condições de trabalho à época
·         O patrão estabelecia as condições de trabalho
·         Aumento dos acidentes de trabalho
·         Excesso de jornada
·         Baixas remunerações
·         Trabalho de mulheres e menores
·         Compra de trabalhadores: caso das paróquias inglesas;
·         Condições desumanas
·         Intervalos diminutos para necessidades básicas

      II.            O valor: A preocupação com a dignidade humana. As declarações de Direitos Humanos. A doutrina social da Igreja. As doutrinas radicais
·         Crescente preocupação com a dignidade da pessoa humana
o        Bill of Rights de 1689
o        Declaração de Direitos (Virgínia 1776)
o        Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão – 1789
·         A busca da Justiça Social através de uma legislação que crie técnicas e mecanismos de distribuição de riquezas
·         A doutrina Social da Igreja: sustenta a necessidade de mudanças no sistema econômico sem o uso da violência, condenando a luta de classes
o        Encíclica Rerum Novarum (Leão XIII, 1891): justo salário, condição digna na atividade profissional, direito de associação dos trabalhadores, participação nos lucros etc
o        Encíclica Quadragesimo Anno (Pio XI, 1931)
·         Outras doutrinas radicais (anarquismo, comunismo: visando o mesmo fim da justiça social apresentam propostas violentas (ditadura do proletariado, luta de classes etc)
o        Manifesto Comunista de 1848: tomada do Poder pelos trabalhadores para a supressão do capitalismo e das classes sociais. Sistema de autogestão da sociedade, com a supressão do Estado e do direito

    III.            A norma: o Estado toma posição em relação à questão social

a)      Liberalismo
·         Surge como reação ao absolutismo
·         Governo é simples intermediário entre a vontade geral, à qual cabe dar cumprimento
·         Fundamentos: liberdade, igualdade e propriedade.
·         Ordem econômica natural na qual o estado deve intervir o mínimo possível

b)     Os códigos e os contratos
·         O equilíbrio das relações contratuais poderia ser atingido diretamente pelos interessados segundo o princípio da autonomia da vontade, sem nenhuma preocupação com o problema social.
·         O liberalismo e as corporações de ofício. O agrupamento do homem em associações prejudica a liberdade. Lei Le Chapelier: o golpe de misericórdia nas corporações de ofício.

c)      Movimento sindical como instrumento de pressão
·         Inicialmente foi considerado movimento criminoso (Lei contra a Conjura, de 1799 e 1800).
·         Legalização do movimento sindical:
o         na Inglaterra (Lei dos Sindicatos, em 1871)
o        na França em 1884 (Lei Waldeck-Rousseau reconhece a personalidade civil dos sindicatos e revoga a Lei Le Chapelier)
·         Atuação do movimento sindical: melhoria de condições concretas de trabalho e através de jogos de pressões.

d)     Estado intervencionista
·         O Estado intervencionista concretiza-se a partir de 1938 com a doutrina neoliberalista
·         O Estado passa a tomar posição na economia: planejamento, dirigismo, intervencionismo nos contratos etc.
·         Manifestações mais extremadas de intervencionismo, tanto de esquerda quanto de direita: o socialismo e o nazismo
·         As intervenções humanistas: procuram atuar na retificação das distorções do liberalismo econômico. A liberdade é mera aparência se não precedida de uma equalização de oportunidades, para que sejam garantidas condições mínimas de vida e dignidade.

e)     Surgimento da legislação industrial
·         Inicialmente surgiram leis voltadas para proteger contra os abusos:
o         em relação ao trabalho da mulher e do menor
o        nas jornadas de trabalho.
·         A primeira manifestação protecionista do estado foi na Inglaterra, em 1601 (lei de amparo ao indigente)
·         A França foi o primeiro país a proteger o trabalho adulto masculino, estabelecendo, em 1848, uma geral limitação de jornada que não poderia ultrapassar 12 horas

f)       Legislação operária: a legislação industrial estende-se a outras atividades
·         Na busca da Justiça Social, os Estados constitucionalizam o Direito Social
o        Constituição mexicana de 1917
o        Constituição de Weimar de 1919
o        Constituição brasileira de 1934 e outras

·         A França, em 1901, cria o 1.º Código do Trabalho.
·         Em alguns países, as leis trabalhistas estão no Código Civil, como na Suiça
·         Em outros, as leis trabalhistas estavam presentes em leis esparsas, que foram posteriormente consolidadas, como no Brasil
·         As negociações coletivas nos EUA
·         A OIT e o Direito Internacional


1.2) ÂMBITO NACIONAL:

Datas históricas mais relevantes:
- Colonial e Imperial – exploração da escravidão
- Lei Áurea (1888) – abolição da escravidão – trabalho feminino, infantil, jornada excessiva, baixíssima remuneração etc
- 1891 – Liberdade de associação – trabalho livre assalariado
- 1930 – Getúlio Vargas – Ministério do Trabalho, decretos trabalhistas
- 1934 – CF consolida direitos trabalhistas – salário mínimo, isonomia salarial, jornada de 8h diárias, férias remuneradas etc
- 1937 – Estado Novo – direito de greve vedado sindicato único
- 1943 – surge a CLT – dec. Lei nº 5452
- 1946 – Novos direitos laborais – DSR, greve, estabilidade etc
- 1967 – Ditadura Militar – limitação de direitos;
- 1988 – Capítulo na CF sobre “direitos sociais” – art.
São divididos em 3 grandes fases, e consequentemente sub-fases:
  • Fase do Estado liberal – ou seja, não intervencionista – até década de 30
- Liberalismo Monárquico: entre a independência (7 de setembro de 1822) até a abolição da escravatura (13 de maio de 1888); O Estado não deve intervir, porém, havia o trabalho escravo. Aqui surge o Código Comercial, devido a um acordo que Brasil fez com a Inglaterra – era algo muito simples, muito sucinto.
- Liberalismo Republicano:
da proclamação da República (15 de novembro de 1889 até a revolução de 1930;Agora como república, porém, com a mesma característica liberal. À Partir de 1916 começam algumas sutis mudanças, devido a vinda de imigrantes com ideias anarquistas e socialistas, trazendo ideias revolucionárias.
O CC foi o primeiro passo para a evolução do direito do trabalho. Foram estabelecidos decretos sobre acidentes de trabalho, caixa de aposentadoria, férias, código de menores, regulamentação do trabalho dos artistas; créditos trabalhistas passam a ser classificados como privilegiados pela lei de falências;
  • Fase do Estado intervencionista de 1930 até fins de 1989;Aqui as leis trabalhistas já começa a se tornarem mais atenuadas
- Primeira fase: surge sindicalização; férias; nacionalização do trabalho; previdência social; identificação do trabalhador; duração do trabalho (IMPORTANTÍSSIMA); surge Juntas de Conciliação e Julgamento para amenizar os conflitos trabalhistas – havia um juiz togado, um juiz representante dos trabalhadores e um juiz representante dos chefes dos trab.; condições do trabalho do menor e da mulher; convenção coletiva de trabalho

- Segunda fase: aqui as leis trabalhistas entra na CF – evolução importantíssima. Surge a indenização por rescisão injustificada e estabilidade – 1 mês de salário por 1 ano de trabalho; salário mínimo; movimentos sindicais de inspiração comunista

- Terceira fase: golpe de Estado de 1937 que outorgou a CF de 1937. Surge a ideia do corporativismo: organização em corporações (organizações) – representando as forças de trabalho. Estas corporações agem sob a proteção do Estado.
Proibia-se toda e qualquer greve que surgisse.
-> Consolida-se as leis do trabalho nesta época – CLT. – Porque fora feito um trabalho de organização e generalização das leis trabalhistas, que estavam "soltas", uma vez que foram sendo criadas pouco a pouco, passo a passo.
-> Com isso ampliou-se leis que eram para trabalhadores em específico, para trabalhadores de uma maneira em geral.

- Quarta
fase: surgiu o embrião da Justiça do Trabalho nesta época, justamente para amenizar estes conflitos.
Aqui existia o Juiz Togado, o Juiz representante dos padrões e o Juiz representante dos trabalhadores – formando a "trinta julgadora".
-> Necessitava-se que o Brasil se tornasse um país desenvolvido.
-> Surge a possibilidade de trabalho temporário nesta época.
-> As férias aqui passam a ser de 30 dias corridos, não mais 20 dias úteis.
-> A CF de 88 foi instituída nesta época também.
-> Generalização do regime do fundo de garantia – FGTS.
  • Fase neo-liberal a partir de 1990:
O atual governo e o Direito do Trabalho. A criação de fortes expectativas.
-Fórum Nacional do Direito do Trabalho: ausência de resultados práticos.
-Programa Nacional de Estímulo ao Primeiro Emprego para os Jovens (A Lei 10748/03 não teve repercussão e foi revogada). Programa Nacional de Inclusão de Jovens;
-Desconto em folha dos empréstimos consignados;
-Legalização das centrais sindicais (Lei 11.603/2007);
-Repouso Semanal Remunerado dos empregados no comércio ( Lei 11.603/2007).

2) NATUREZA JURÍDICA:
Direito do Trabalho pertencente ao ramo do Direito Privado porque as normas que lhe correspondem nasceram nos Códigos Civis, sendo que o instituto básico do novo ramo da ciência jurídica é o contrato de trabalho, cuja natureza jurídica é, indubitavelmente, de Direito Privado. Assim, o fato de consubstanciar inúmeras normas irrenunciáveis, por serem de ordem pública, não tem força suficiente para deslocá-lo para o campo do Direito Público, embora o coloque na fronteira com esta zona, mas, ainda, em território de Direito Privado.
No direito do trabalho, o Estado (que é a característica principal do direito público) serve como “supra”, como intermediário, regulando como a relação entre os deve ocorrer, fato esse que não permite que classifiquemos o direito do trabalho como pertencente ao direito público.

Alguns doutrinadores consideram o direito do trabalho quase como um ramo misto do direito (direito privado e direito público); entretanto, tal concepção é falha, por não captar a existência de uma identidade própria ao ramo justrabalhista”.
Contrapôs-se à visão de Direito Misto, a concepção de Direito Unitário, que cita que o direito do trabalho “formaria um todo orgânico, diferenciado e tanto quanto possível auto-suficiente”


Há outros autores porém, que afirmam que o Direito do Trabalho pertence a categoria do Direito Social (que cuida das hipossuficiências da sociedade, sendo um meio caminho entre o direito privado e o direito público, criando a visão difusa da sociedade, dando forças as “corpos intermediários” – ex: associações, sindicatos, procom etc.), porém, a crítica que se é feita, é que o caráter “social” do fenômeno jurídico está presente em qualquer ramo do Direito.

OBS -> No direito “misto”, consigo enxergar normas cogentes (renunciáveis) e as normas dispositivas – dando para enxergar separadamente o que é de uma, o que é da outra; no direito social não consigo as enxergar separadamente.


(*)Direito Público: será o Direito que tenha por finalidade regular as relações do Estado com outro Estado ou as do Estado com seus súditos (ideia de titularidade), procedendo em razão do poder soberano e atuando na tutela de bem coletivo (ideia de interesse)
Direito Privado: será o Direito que discipline as relações entre pessoas singulares (titularidade – fato típico do direito privado), nas quais predomine imediatamente o interesse de ordem particular (interesse).

3) CONCEITO:
“O conjunto de princípios, institutos e normas aplicáveis na alienação da energia do trabalhador, fundado na dignidade da pessoa humana e no valor social do trabalho e da livre-iniciativa”. César Reinaldo Offa Basile

“O direito do trabalho, como sistema jurídico coordenado, tem na relação empregatícia sua categoria básica, a partir da qual se constroem os princípios, regras e institutos essenciais desse ramo jurídico especializado, demarcando sua característica própria e distintiva perante os ramos jurídicos correlatos.”  Mauricio Godinho Delgado

“Sinteticamente, o direito do trabalho abrange todo e qualquer empregado (embora a categoria doméstica seja absorvida neste ramo jurídico mediante normatividade especial e restritiva). Abrange ainda determinados trabalhadores que não são empregados, mas que foram legalmente favorecidos pelo padrão geral da normatividade trabalhista (caso dos avulsos)”. Mauricio Godinho Delgado

4) FONTES E FORMAS DE INTEGRAÇÃO: “fontes do direito consubstancia a expressão metafórica para designar a origem das normas jurídicas” Godinho
A questão das fontes Materiais X Formais:

Material: são importantes, pois constrói uma determinada forma de sociedade – são os motivos políticos, sociais e econômicos; esses motivos são “fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito”. -> É o momento pré-jurídico.
Importância das fontes materiais:
- Ponto de vista econômico: as fontes materiais estão atadas à existência e evolução do sistema capitalista, fato que provocou a maciça utilização de força de trabalho, que potencializou o ponto central do direito do trabalho: a relação do emprego.
- Ponto de vista sociológico: dizem respeito aos distintos processos de agregação de trabalhadores assalariados, em função do sistema econômico, nas empresas, cidades e regiões do mundo ocidental contemporâneo.
- Ponto de vista político: dizem respeito aos movimentos sociais organizados pelos trabalhadores, de nítido caráter reivindicatório, como o movimento sindical e os partidos políticos.
- Ponto de vista filosófico: corresponde às ideias e correntes que influíram na construção e mudança do direito trabalhista.

Formal: princípios e regras exteriores ao indivíduo – são as normas jurídicas. -> É o momento jurídico propriamente dito

- Fontes Formais Primárias (observância obrigatória): - em ordem decrescente de hierarquia e crescente de especificidade.
                    - Constituição Federal
                    - Leis (complementares, ordinárias ou delegadas) e medidas provisórias (matéria de relevância e urgência)
                    - Demais atos do Poder Executivo (como decretos, portarias etc)
                    - Sentença normativa – “corpo de sentença e alma de lei”
-> Estas 4 fontes listadas acima são consideradas fontes heterônomas (origem estatal)

                    - Regulamento da empresa (ato unilateral)
                    - Contrato de trabalho (ato bilateral)
                    - Acordos (ACT) e convenções coletivas(CCT)*
->Estas 3 fontes listadas acima são consideradas fontes autônomas (origem privada)


(*)
Convenção coletiva, segundo Godinho: “acordo de caráter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. A convenção resulta, pois, de negociações entabuladas por entidades sindicais, envolvendo o âmbito da categoria”
Acordo coletivo: “é facultado aos sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar acordos coletivos com uma ou mais empresas da corresponde categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das empresas acordantes às respectivas relações de trabalho (art. 611, parágrafo 1º da CLT).
Os acordos coletivos constroem-se por empresa ou empresas, em âmbito mais limitado do que o das convenções, com efeitos somente aplicáveis à esta(s) empresa(s) envolvida(s).


- Fontes de Integração (consideradas fontes formais supletivas): quando a CLT ou a legislação trabalhista forem omissas, o Direito do Trabalho emprestará do CC (e até mesmo de outras leis civis) conceitos, definições e aplicações de institutos jurídicos.
Art. 8º - As autoridades administrativas e a Justiça do Trabalho, na falta de disposições legais ou contratuais, decidirão, conforme o caso, pela jurisprudência, por analogia, por eqüidade e outros princípios e normas gerais de direito, principalmente do direito do trabalho, e, ainda, de acordo com os usos e costumes, o direito comparado, mas sempre de maneira que nenhum interesse de classe ou particular prevaleça sobre o interesse público.

OBS:
Analogia legal: externa (outros ramos do Direito) e interna (norma do Direito do Trabalho que regule outra matéria). -> mais utilizada – para casos gerais
Analogia jurídica: externa (princípios gerais de direito) e interna (princípios de Direito do Trabalho).
Equidade:
“suavização do rigor da norma abstrata, adequando o comando abstrato, em comando concreto”. – Equidade deve ser a última opção, uma vez que ameaça a segurança jurídica.
          - Julgar POR equidade: CRIAR uma norma jurídica – isto fere a segurança jurídica, uma que, para julgar, o juiz tirou o julgamento da cabeça dele.
         
- Julgar COM equidade: proveniente de Epiquéia (Grega) -> justiça, eliminar distorções etc. é a que o juiz deve fazer.


(*) Hierarquia Normativa: No Direito do Trabalho possui hierarquia normativa específica, em que não prevalece o critério rígido e inflexível imperante no Direito Comum. De início, vale destacar que não apenas as leis em sentido material são consideradas, mas também as normas jurídicas autônomas.
A pirâmide normativa (CF -> leis complementares -> leis ordinárias -> leis delegadas -> medidas provisórias -> decretos -> diplomas de menor extensão de eficácia) constrói-se de modo plástico e variável, elegendo para seu vértice dominante a norma que mais se aproxime do caráter teleológico (norma mais favorável ao empregado) do ramo justrabalhista. Apesar da flexibilidade o critério não prevalecerá ante a normas heterônomas estatais proibitivas.


5) PRINCÍPIOS:

5.1 – Princípio da proteção (ou tutelar):
é o princípio-base do Direito do Trabalho, representando uma forma de estabelecer equilíbrio à relação laboral, assimétrica diante da força do capital – “são direito dos trabalhadores, urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social” (art. 7º da CF, “caput”)
Temos admissão a proteção do trabalhador sob 3 vertentes:

5.1.1 –In dubio pro operário: “na dúvida, para o empregado” (essa é a tradução errônea da frase, a correta seria: “em dúvida, em favor do vínculo empregatício”).
5.1.2 – Aplicação da norma mais benéfica: na possibilidade de aplicação de dois dispositivos normativos distintos, prevalecerá aquele que se revelar mais benéfico ao trabalhador, independentemente de sua hierarquia.
- Teoria da Acumulação: propõe como procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas, o fracionamento do conteúdo dos textos normativos, retirando-se os preceitos e institutos singulares de cada um que se destaquem por seu sentido mais favorável ao trabalhador. Com isso, o aplicador formaria um terceiro diploma normativo, composto das partes mais benéficas dos instrumentos observados.
- Teoria do Conglobamento: constrói um procedimento de seleção, análise e classificação das normas cotejadas em que não se fracionam preceitos ou institutos jurídicos.
5.1.3) Prevalência da condição mais favorável: independente da hierarquia das normas, sempre terá prevalência a estrutura mais adequada, o ambiente de trabalho mais saudável e o melhor sistema de vantagens oferecidos ao empregado. – previsto no art. 620 da CLT – “as condições estalecelidas em Convenção, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em acordo” (OBS: vide anotações sobre diferenças de acordos e convenções, na parte de fontes formais autônomas).
3 correntes sobre a questão da aderência contratual se encontram presentes em nossa doutrina:
- Aderência plena (irrestrita): as vantagens concedidas de forma voluntária e habitual, bem como as normas jurídicas privadas, desde que sem prazo determinado, aderem ao contrato de trabalho de maneira definitiva, como ocorre com os regulamentos das empresas.
- Aderência Limitada ao Prazo: as cláusulas contidas nos instrumentos coletivamente negociados (acordo ou convenção), bem como o dispositivo das sentenças normativas, aderem ao contrato de trabalho apenas durante seus respectivos prazos de vigências.
- Aderência limitada por revogação: estabelece que os dispositivos negociados permanecem aderidos ao contrato de trabalho até que um outro instrumento normativo os revogue.

5.2) Princípio da Primazia da Realidade (ou supremacia dos fatos): entende-se por primazia da realidade a preponderância dos fatos em relação à estrutura jurídica empregada. Ou seja, o que realmente vale é o que ocorre de fato, não exatamente aquilo que está no contrato.
Art. 112 do CC – “Nas declarações de vontade se atenderá mais à intenção nelas consubstanciada do que no sentido literal da linguagem.”

5.3) Princípio da irrenunciabilidade dos direitos trabalhistas: art. 9º da CF – “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos contidos na presente Consolidação”.
Ou seja, a renúncia (indisponibilidade absoluta) dos direitos trabalhistas é proibida, salvo se a lei assim o determinar; porém, a transação (acordo de vontades baseado em concessões mútuas) é possível, desde que não acarrete em prejuízo ao trabalhador.

5.4) Princípio da Continuidade: pela presunção de necessidade do empregado em vender a sua força produtiva, desinteresse em perder a fonte de seus recursos financeiros e empenho constante para melhoria de sua condição social, os contratos de trabalho se presumem por prazo indeterminado.

5.5) Princípios Jurídicos Gerais aplicáveis ao Direito do Trabalho: adequações
- Lealdade e boa-fé
- Não alegação da própria torpeza
- “Pacta sunt servanda”
- Razoabilidade
- Tipicidade: inexistência de ilícito e consequente penalidade sem prévia descrição legal


6) INTERPRETAÇÃO E INTEGRAÇÃO:


Interpretação do Direito do Trabalho
-> Deve prevalecer aquela que confira máxima eficácia aos fundamentos constitucionais da signidade da pessoa humana e do valor social do trabalho, esta é a função da interpretação (ou hermenêutica) jurídica.
Não existe, portanto o “melhor método interpretativo”, mas sim o melhor método para aquele determinado caso.
- Interpretação nas ciências e nas artes;
- Interpretação e hermenêutica: processo e ciência voltada a estudar este processo estabelecendo princípios, teorias, métodos etc.
- Momentos da interpretação do direito: fase pré jurídica e fase jurídica

Fase pré jurídica
Fase jurídica
Busca de contradição no sistema
Busca de coerência
Caracteriza-se pela gestação e concretização em norma jurídica de ideários de conduta e organização fixados socialmente
Caracteriza-se pela procura do correto sentido e alcance da norma jurídica que se quer interpretar


Classificação
·         Quanto a origem da interpretação:
o        Autêntica;
o        Jurisprudencial;
o        Doutrinária.

·         Quanto aos resultados da interpretação:
o        Declarativa:
§          Súmula 191 e artigo 193 § 1.º da CLT (Adicional de Periculosidade – Base de cálculo);

o        Extensiva;
§         Súmula 157 do TST (Gratificação de natal – demissão espontânea);
§         Súmula 342 e artigo 462 da CLT (Descontos no salário).

o        Restritiva:
§         Súmula 287 do TST (conceito de gerente e o artigo 62 da CLT)

·         Quanto aos métodos:
o        Gramatical; - extrai-se o significado literal das palavras;
o        Lógica:
§         Súmula 3 do TST (Aviso prévio – antecipação do término do prazo de vigência)

o        Sistemática: *harmoniza o sentido e o alcance do texto com o ordenamento jurídico para qual foi criado
§         Súmula 367, II do TST (cigarro não é salário utilidade);


o        Teleológica: - adapta-se a norma à sua realidade social
§         Súmula 6, II (para equiparação, tempo na função e não no emprego);
§         Súmula 289 do TST (insalubridade e o mero fornecimento do EPI).
o        Histórica; *considera-se o contexto fático em que a norma foi elaborada;

d)     Especificidade da interpretação no Direito do Trabalho


Integração no Direito do Trabalho

a)      Integração no Direito Comum: artigo 4.º da LICC e artigo 126 do CPC (analogia, costumes e princípios gerais de direito).
§         Súmula 178 e artigo 227 da CLT (telefonista de mesa de empresa que não explora telefonia);
§         Súmula 229 do TST e artigo 244, § 2.º da CLT (Valor do sobreaviso dos eletricitários);

b)     O artigo 8.º da CLT: elementos integrativos diferenciados no Direito do Trabalho:
o        Princípios do Direito do Trabalho;
o        Jurisprudência;
o        Usos, além dos costumes;
o        Princípios do Direito do Trabalho;
o        Julgamento por eqüidade:
§         Julgar com eqüidade (artigo 5.º da LICC :na aplicação da lei, o juiz atenderá aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum) e julgar por eqüidade;
§         artigo 127 do CPC  (O juiz só decidirá por eqüidade nos casos previstos em lei) e o artigo 8.º da CLT;
o        O direito comparado;


7) APLICAÇÃO:

- No tempo: salvo disposição em contrário, a norma trabalhista terá aplicação e efeitos imediatos, incidindo sobre todos os contratos de trabalho vigentes.
- No espaço: a relação jurídica será regida pelas leis vigentes no país da prestação de serviços e não por aquelas do local da contratação.



CAPÍTULO 2 – VÍNCULO EMPREGATÍCIO (RELAÇÕES DE EMPREGO)

8) URBANO (COMUM):
A relação de emprego resulta da síntese de um diversificado conjunto de fatores (ou elementos), sem os quais não se configura a mencionada relação.
Os elementos fático-jurídicos componentes da relação de emprego são cinco: a) prestação de trabalho por pessoa física a um tomador qualquer; b) prestação efetuada com pessoalidade pelo trabalhador; c) também efetuada de forma não-eventual; d) efetuada, ainda, sob subordinação ao tomador de serviços; e e) de forma onerosa.
Estes elementos encontram-se reunidos nos artigos 2o e 3o da CLT, os quais definem quem é empregado e empregador para o Direito do Trabalho.
Esses elementos ocorrem no mundo dos fatos, existindo independentemente do Direito, devendo por isso ser tidos como elementos fáticos. Em face de sua relevância jurídica, são eles captados pelo Direito, que lhes confere efeitos compatíveis (por este motivo são chamados de elementos fático-jurídicos).
Não são, portanto, criação jurídica, mas simples reconhecimento pelo Direito de realidades fáticas relevantes.
Conjugados estes elementos fático-jurídicos em uma determinada relação, surge a relação de emprego, juridicamente considerada.


8.1) EMPREGADO:

8.1.1) Pessoa física
A prestação de serviços que o Direito do Trabalho toma em consideração é aquela pactuada por uma pessoa física (ou natural), sendo certo que os bens jurídicos tutelados por esse ordenamento jurídico dizem respeito às pessoas naturais, não podendo ser usufruídos por pessoas jurídicas ou animais.
Assim, a figura do trabalhador há de ser, sempre, uma pessoa física.
Por esse motivo inúmeras fraudes são observadas no Direito do Trabalho, como a criação de empresas prestadoras de serviços e cooperativas. Entretanto, bastará demonstrar que o surgimento da pessoa jurídica foi causado pela simples tentativa de afastar o vínculo de emprego para que seja declarada a nulidade do ato que a originou, reconhecendo-se a existência do requisito em estudo.

8.1.2) Pessoalidade
Este elemento guarda relação com o anterior, entretanto, com ele não se confunde. O fato de ser o trabalho prestado por pessoa física não significa, necessariamente, ser ele prestado com pessoalidade.
É essencial à configuração da relação de emprego que a prestação de trabalho, por pessoa natural, seja infungível no que tange ao empregado.
A relação jurídica deverá ser, portanto, intuito personae em relação ao obreiro que não poderá se fazer substituir por outro trabalhador ao longo da concretização dos serviços pactuados. Caso a aludida substituição ocorra com frequência, demonstrando impessoalidade e fungibilidade, estará descaracterizada a relação de emprego, por ausência do segundo requisito fático-jurídico.
Entretanto, há duas situações em que a substituição do empregado não suprime a pessoalidade inerente à relação de emprego.
Em primeiro lugar, uma eventual substituição do empregado com a autorização do tomador de serviços, por si só, não retira a pessoalidade da relação mantida.
em segundo lugar, as substituições autorizadas por lei ou normas autônomas, como por exemplo durante as férias, licença gestante, afastamento para o desempenho de mandato sindical. Nestes casos, o contrato do substituído apenas se interrompe ou suspende, sem prejuízo da relação de emprego.
Com respeito ao substituto, tem-se consequências jurídicas relevantes. Quando é deslocado um empregado da mesma empresa, para substituir outro de forma eventual, faz jus ao recebimento das vantagens percebidas pelo substituído, enquanto perdurar a situação (art. 450 da CLT e En. 159 do TST).
Em caso de empregado recrutado externamente, poderá ser contratado por prazo certo (art. 443 da CLT) ou, configurados os requisitos da lei 6.019/74, por contrato de trabalho temporário, assegurado o patamar remuneratório inerente ao cargo ocupado.
A pessoalidade também traz reflexos na extinção do contrato, ou seja, a morte do empregado põe fim à relação de emprego.
No tocante ao empregador, prevalece a regra dos arts. 10 e 448 da CLT, relativas à sucessão trabalhista.

8.1.3) Onerosidade
Para a configuração do vínculo é necessário que à força de trabalho corresponda um contraprestação econômica ao trabalhador, que não presta o serviço por mera benevolência, mas com a finalidade de percepção de um valor econômico como retribuição.

8.1.4) Subordinação
Chamada de dependência pela CLT é traço singular da relação de emprego através do qual o empregado encontra-se vinculado ao empregador que tem o poder de ditar as regras relativas ao modo de prestação do serviço (subordinação jurídica). Foram levantadas outras modalidades de subordinação (não acatadas), sendo as mais comuns: pessoal, técnica e econômica.

8.1.5) Não eventualidade
A idéia de permanência reflete de duas formas no Direito do Trabalho. Primeiramente, no tocante à duração do contrato de trabalho, que tende a ser incentivada ao máximo pelas normas trabalhistas, tendo-se em vista o princípio da continuidade da relação de emprego.
De outro lado, a idéia de permanência está presente no próprio instante da configuração do tipo legal da relação empregatícia. Através do elemento da “não eventualidade”, o Direito do Trabalho esclarece que a noção de permanência também é relevante à formação da relação de emprego.
Assim, para que exista contrato de trabalho é necessário que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como um trabalho esporádico. A lei dos domésticos faz referência à antítese de serviço eventual ao afirmar que a prestação dos serviços deve ser “de natureza contínua”.
O conceito de não eventualidade, entretanto, é um dos mais controvertidos do Direito do Trabalho, seja em sede de doutrina, jurisprudência ou textos legais.
No tocante aos textos legais, ainda merece destaque o fato de que a CLT preferiu utilizar a expressão “serviços de natureza não eventual” para traduzir este elemento, em contraponto à lei dos Domésticos, que preferiu valer-se da expressão “serviços de natureza contínua”, o que gerou ainda mais polêmica, por demonstrar a diferença entre as duas expressões.
A doutrina construiu diferentes teorias para precisar o alcance da expressão celetista, as quais na visão dos próprios doutrinadores devem ser apreciadas em conjunto, sendo perigosa a escolha isolada de uma delas. O fato é que cada uma das teorias em questão pode produzir resultados concretos distintos em face das situações examinadas pelo operador do direito.
A conclusão mais acertada é valer-se o intérprete de uma combinação das teorias.
Para explicar a expressão, as teorias buscaram demonstrar o que vem a ser “serviço de natureza eventual”.

Ø      Teoria da Descontinuidade
Ø      Teoria do Evento
Ø      Teoria dos Fins do Empreendimento
Ø      Teoria da Fixação Jurídica ao Tomador de Serviços

- Teoria da descontinuidade
Inicialmente, merece destaque o fato de que esta teoria não se harmoniza com a CLT, ao contrário das demais, sendo aplicável à relação de emprego doméstica.
Esta teoria informa que eventual seria o trabalho esporádico, descontínuo e interrupto em relação ao tomador enfocado (portanto, um trabalho que se fracione no tempo).
Para verificar que a CLT não adotou tal teoria, basta analisar a questão do porteiro de um clube que apenas funciona aos domingos, ou nos meses de férias e é considerado empregado, por força da expressão “não-eventual”. Em contrapartida, a Lei dos Domésticos quis evitar a situação do porteiro acima, notadamente quanto à diarista, ao exigir serviços de natureza contínua.

- Teoria do evento
Considera como eventual o trabalhador admitido na empresa em virtude de um determinado e específico fato, acontecimento ou evento, ensejador de certa obra ou serviço. Seu trabalho para o tomador terá a duração do evento esporádico ocorrido.
Deve-se atentar para o fato de que um evento de maior dilação temporal poderá retirar o caráter eventual do serviço prestado.

- Teoria dos fins do empreendimento
É a teoria mais prestigiada, informando que eventual será o trabalhador chamado à realização de tarefa não inserida nos fins normais da empresa, tarefas estas que, por esta razão, serão esporádicas e de estreita duração.

- Teoria da fixação jurídica ao tomador de serviços
Segundo esta teoria, na visão de Délio Maranhão, eventual é o trabalhador “que não se fixa a uma fonte de trabalho, enquanto empregado é o trabalhador que se fixa numa fonte de trabalho”. Para esta teoria, portanto, ter múltiplos tomadores de serviço torna o indivíduo um trabalhador eventual. Entretanto, esta não é uma regra absoluta uma vez que a lei não exige a exclusividade para a configuração da relação de emprego.

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