RESUMO FILO JUR - 1º E 2º BIMESTRE (por Paty Fanton)

Pessoal,
como a prova será cumulativa, achei melhor postar o resumo tanto do primeiro, quanto do segundo bimestre, feito pela Paty Fanton.

RESUMO DE FILOSOFIA JURÍDICA

1º Semestre

A formação do Jurista

                A formação jurídica sempre foi constituída, em sua base, por uma multiplicidade de práticas manifestadas pelos juristas (rituais, técnicas, comportamentos, etc.), e ainda hoje essas referências são associadas aos juristas.

Na sociedade moderna, porém...

I – transformação de organização institucional em ordem burocrática.

II – transformação do modo de exercício do Direito em uma profissão.

III – a transformação da perspectiva do Estado do Direito em uma ciência.

Modelos de Teorias Jurídicas

Doutrina Jurídica = teorias dogmáticas; doutrina civil / penal / processual...

Pesquisa Jurídica = teorias investigativas; pesquisa histórica / sociológica.

               

Entre a Dogmática e a Investigação o ponto comum é a sua estrutura básica que sempre é composta por quatro elementos: Problema; Perguntas; Respostas; Premissas (em todo estudo, sempre tem premissas)

Teorias Dogmáticas

Estrutura Básica	Estudo de um problema a partir de premissas
Objetivo	Criar condições para a ação
Foco da Investigação	As respostas
Modo de Investigar	Fechamento para a crítica (premissas são colocadas fora de questão)
Uso da linguagem	Predominantemente diretivo
Premissas	São tratadas como dogmas vinculantes
Desenvolvimento	Problema deve se adaptar às premissas
Resultados	Conserva opiniões e possibilita decidir conflitos

Teorias Investigativas

Estrutura Básica	Estudo de um problema a partir de premissas
Objetivo	Obter novos conhecimentos
Foco da Investigação	As perguntas
Modo de Investigar	Abertura para a crítica (questionamento global e infinito das premissas)
Uso da linguagem	Predominantemente informativo
Premissas	São tratadas como verdades sujeitas à comprovação
Desenvolvimento	Premissas devem se adaptar ao problema
Resultados	Supera opiniões e possibilita pesquisas científicas

Modelos de Teorias Jurídicas

ßInvestigativas                              Dogmáticas à

São os dois modelos básicos.

                                                               A distinção elaborada por Theodor:

Dogmática                                                                                        Zetética

Tenta responder as indagações angustiosas                             Transforma a resposta em outra pergunta

                               Essa distinção entre zetética e dogmática, é exatamente a distinção entre dogmática e investigação.

                                Investigação corresponde a uma forma de estudo que está sempre disposto a corrigir as premissas a fim de desenvolver um conhecimento.

                Dogmática corresponde a uma forma de estudo que se vincula as premissas para poder orientar um comportamento. Vincula as premissas!

                A dogmática jurídica até pode ser facilmente identificada em muitos trabalhos de doutrina; já a investigação jurídica não é tão simples de ser caracterizada.

Essas teorias ficaram conhecidas como Teorias Jusnaturalistas.

Para compreender este modo de fundamentação, todas as teorias jusnaturalistas defendem duas teses a respeito do fenômeno jurídico:

1º DUALIDADE;                                                             cai na prova! De novooOO !!  ;D.

2º SUPERIORIDADE;

DUALIDADE = De acordo com a primeira tese existe duas formas de manifestação do direito. Por um lado o poder (leis, decretos, julgamentos em geral), por outro lado o direito também pode aparecer quando o homem consulta a razão.

Para tese da Dualidade, uma parte do direito é positivo e outra parte é Direito Natural.

                SUPERIORIDADE = De acordo com a tese da superioridade existe uma hierarquia entre os dois direitos. O Direito Natural é superior ao Direito Positivo, porque vem da razão e está mais próximo de ser a verdade.

                1 )           Em termos históricos, as primeiras investigações jurídicas podem ser encontradas nas teorias clássicas do direito natural.

                               As teorias clássicas tratam do direito natural considerando que a razão humana participa de uma ordem universal Perfeita.

                                A razão se manifesta na objetividade ordenada e regular da natureza física.

                               A força que organiza é chamada de “Logos” que gera a palavra lógica, que será traduzida para os romanos como “Ratio”, e que para nós será a “Razão”.

                               Portanto, para o homem andar em linha reta, basta seguir as linhas retas já presentes na natureza como uma simples parte da verdadeira Razão.

            2 )        No Jusnaturalismo Moderno a concepção de Razão é diferente, continua existindo a idéia de que a vida humana é governada pela razão.

                               O melhor governo vem da Razão que não sofre interferências externas. Razão emancipada da religião, do Poder político e das forças em geral.

                               A filosofia de René Descartes, reforçou que a lei antecede o mundo para o homem.  “cogito ergo sum” à Penso logo existo.

                A verdadeira lei não surge da Reta Razão, se a lei não estiver de acordo com a consciência, essa lei não tem Razão para ser obedecida.

                Se o governo não respeitar a consciência, o governo perdeu a Razão, portanto, precisa ser modificado.

                Grócio, Pufendorf e Thomasius, Esses juristas contribuíram para que a Razão Jurídica se tornasse autônoma, por meio da distinção entre direito natural e teologia moral.

                Essa autonomia da Razão Jurídica estimula várias novas idéias no campo do estudo do direito. Surge a distinção entre Direito e Moral.

Direito                                                ≠                             Moral

Açõesàexterno                                                             Escolhasà interno

                Surge também a idéia de que existem direitos estabelecidos pelo estado e direitos anteriores ao estado que não podem ser modificados, mas devem ser apenas respeitados porque decorrem da natureza humana.

Direito do Estado            ≠            Direito anterior ao Estado

                No pensamento moderno outros autores trouxeram novas idéias de racionalidade e essas novas idéias estimularam a duvida sobre a relação entre razão jurídica e ética.

                Dois fatores principais estimularam a duvida sobre a Razão Jurídica:

I – Desenvolvimento da utilidade como única medida possível. (a partir da obra de Thomas Hobbes)

II – Surgimento de uma nova relação entre homem e natureza na ciência moderna organizada com base nas obras de Galileu Galilei e Francis Bacon.

                A Reta Razão é atividade da consciência, e essa atividade não passa de cálculo privado, por meio do qual cada homem julga os meios úteis para sua conservação. A Reta Razão é razão instrumental, raciocínio lógico.

                A lei não decorre da “Reta Razão”.

                Para Hobbes o que faz a lei não é a sabedoria, e sim a autoridade.

Revisão

Professor me disse que é muito importante essa revisão, pois está tudo o que cairá na prova referente ao 1º Bim.  \o/

O predomínio na nossa sociedade é de teorias dogmáticas – afinal, é muito mais fácil.
1) filosofia – atividade dos juristas que fazem teorias.sendo essas teorias a dogmática e a investigativa.

2) Os juristas elaboram doutrinas jurídicas, porém, à partir do jusnaturalismo moderno, os juristas conseguiram ultrapassar a dogmática (teorias investigativas). Porém, quando o mundo moderno pega o modelo do jusnaturalismo clássico e pensa que a razão vem da consciência, os juristas começaram a estudar o direito de outra maneira (consciência).

Ao fazer isso o direito deixa de ser dogmático, passa a ser crítico e investigativo.
Ética = ligada ao caráter, a noção de bem universal;

Moral = costumes, ligado a noção de bem particular;

3) A investigação jurídica trouxe uma vantagem para o direito, permitiu que a razão jurídica se tornasse autônoma, ganhando liberdade e independência especialmente perante a religião e a moral. Essa nova visão da razão jurídica foi uma base para a construção da ciência do direito.

4) Existe, porém, um problema neste novo modo de compreender a razão, trazido pelos jusnaturalistas modernos – uma racionalidade jurídica específica que se liberta da religião e da moral para se tornar uma ciência, pode se tornar uma razão tão autônoma e específica que acaba se separando até mesmo da ética.

Os juristas do século XVII não perceberam esse novo problema, Grócio, Pufendorf e Thomasius não imaginavam que o direito se separaria da justiça;

Para eles, a autonomia da razão implica numa ciência do direito.

Esse autores elaboraram novos conceitos de razão – Hobbes trouxe a idéia de uma razão individual utilitarista que coloca a vida social sob o controle da razão de Estado, para a vida social, a autoridade do poder soberano é mais importante que a consciência individual.
Já Galileu e Bacon trouxeram a idéia de uma razão científica voltada para o progresso do homem.
Na idéia de razão científica moderna, a experiência de vida é trocada pelo experimento em laboratório e, a simples observação é substituída pela observação ampliada, com instrumentos técnicos que garantem um conhecimento mais eficiente.

5) Os juristas somente perceberam este problema à partir do século XIX, quando o jusnaturalismo começou a ser criticado por diversas correntes filosóficas, sociológicas, historicistas, etc.

Nesse contexto, alguns juristas entendem que a melhor saída para o problema da razão jurídica específica seria a retomada da “Reta Razão” dos clássicos, trazendo de volta para o direito as concepções antigas e medievais de verdade, justiça e dignidade da pessoa humana.
Essa saída tem três problemas:

I - Não tenho como voltar ao passado, é muito difícil portanto voltar a cultura clássica depois da modernidade;

II - O retorno ao mundo clássico traz de volta a influência da religião e da moral sobre o direito; III - Para impor a religião e a moral dos clássicos por meio do direito, é preciso usar de novo dogmas dentro do direito.

                                A filosofia jurídica nasceu no século XIX por causa do problema da Razão Jurídica moderna. Os juristas dessa época começam a perceber que a racionalidade específica do direito pode não ser clara e trazer dificuldades para a compreensão do Direito como fenômeno social.

                                O primeiro grande modelo de racionalidade jurídica crítica apareceu com a obra do jurista inglês “John Austin”. Seu livro mais importante foi publicado em 1832 – delimitação do campo do direito.

                                Nesse livro Austin coloca em debate a legislação, ele discutia a verdadeira natureza da lei positiva.

                                O modo de abordagem desse tema na obra de Austin era diferente de tudo que havia na tradição.

                                No século XIX a situação muda e a lei positiva se torna objeto exclusivo dos juristas, não é mais necessário buscar direitos naturais que estariam na ordem do universo ou na Razão individual. Os direitos naturais já tinham sido positivados em uma série de documentos, que os juristas consideravam novos e estranhos.

A CONTRIBUÇÃO DE JOHN AUSTIN

O que se torna importante para o estudo de Austin é: saber o que está em debate; qual o problema; e a solução proposta por ele!

                1) A teoria jurídica elaborada por Austin pode ser entendida como uma contribuição para a discussão da legislação.

                2) Na polêmica entre Thibaut e Savigny, Austin toma o partido de Thibaut, é favorável a criação de códigos mesmo na Inglaterra, Austin acredita que a codificação pode auxiliar os juristas na determinação do direito. No entanto, Austin também entende que a codificação não é suficiente para racionalizar o direito por completo, porque o problema da razão jurídica lhe parece estar em outro ponto: o uso de analogias e metáforas jusnaturalistas

                3) Segundo Austin uma lei positiva tem que se explicar por si mesma, só existe explicação objetiva e racional do direito quando os juristas pensam a lei sem analogias e metáforas ligadas a natureza. Para o estudo do direito se tornar racional propõe a distinção necessária entre leis próprias e leis impróprias.

Exemplo de lei imprópria: lei da gravidade, lei da ação e reação, o que existe é uma força, chama-se lei por metáfora.

Exemplo de lei imperfeita: projetos de lei, são aquelas que não foram feitas de modo completo.

                O jurista deve se dedicar, segundo Austin, ao estudo exclusivo da lei em sentido próprio, essa categoria abarca dois tipos de leis, por um lado as leis divinas e por outro lado as leis jurídicas em sentido estrito.

                Para Austin o conhecimento racional do direito é o conhecimento separado das leis jurídicas próprias em sentido estrito, essas leis na visão de Austin se caracterizam em primeiro lugar como comandos, composta de três elementos básicos:

1.       Manifestação de um desejo (vontade);

2.       Uma vontade feita de um ser racional para outro ser racional;

3.       Um deles é superior ao outro, superior porque tem a possibilidade de infligir um mal ou um sofrimento ao outro (coerção).

                Existe, porém, um problema na relação entre direito e comando: todas as leis jurídicas estritas, segundo Austin, apresentam comandos, mas nem toda situação de comando pode ser chamada de lei jurídica de sentido estrito.                

                Para distinguir o direito é preciso, portanto, de outro elemento além do comando e esse elemento, segundo Austin, é a soberania.

                Tanto Austin no século XIX, quanto Hobbes no século XVII indicam que a razão se encaminha para a razão de Estado.

                                Existe, porém, uma importante diferença entre a teoria política de Hobbes e a filosofia jurídica de Austin: para Hobbes a soberania era resultado de um contrato social, ele é jusnaturalista contratualista preocupado com a legitimação do poder do Estado. Austin não tem essas preocupações, ele entende que contrato social é só uma metáfora que os juristas não devem utilizar para descrever a lei positiva.

                                De acordo com Austin o melhor caminho para elaborar uma teoria imperativista é afastar a noção de lei natural para explicar o direito apenas com leis jurídicas em sentido próprio e estrito.

                A teoria de Austin é conhecida como imperativismo analítico (Hobbes era jusnaturalista contratualista).

                Dentro desse imperativismo analítico, Austin determina um ponto de vista crítico com base no qual os juristas poderiam fazer investigações jurídicas sem recair em dogmas jusnaturalistas, esse ponto de vista é o ponto de vista do súdito. O jurista deve se colocar na posição de súdito para compreender o direito de um modo racional.

Do ponto de vista do súdito, a compreensão do direito se transforma com:

ð    O fenômeno jurídico é deslocado da natureza para a sociedade

ð    O elemento central do fenômeno jurídico se localiza na sanção

ð    É preciso repensar concepções tradicionais de direito e a própria relação do jurista com o tema da justiça

                No inicio do século XIX, essas idéias ainda apresentavam caráter puramente investigativo, o imperativismo analítico de Austin não apareceu como uma dogmática jurídica, sua teoria era uma crítica das premissas jusnaturalistas que os juristas tradicionalmente usavam como dogmas.

                Hoje, porém as idéias de Austin já estão incorporadas a dogmática jurídica, muitas obras de doutrina nem falam em lei natural, o mais comum entre os juristas é explicar leis positivas com imperativos sancionadores.

                A principal crítica a obra de Austin veio do jurista norte-americano Oliver Wendell Holmes Jr. que propôs uma outra forma de investigação jurídica, com outros critérios outras imagens, outros fundamentos  e um outro método totalmente novo para o estudo racional do direito.

A CONTRIBUIÇÃO DE OLIVER WENDELL HOLMES JR.

                A filosofia jurídica construída pelo jurista americano, se aproxima de algumas idéias de Austin. Ambos os juristas criticavam fortemente o jusnaturalismo. Tanto um como o outro rejeitavam a explicação de leis positivas, como se fossem leis naturais.

                No entanto, a obra de Holmes não se limita a critica do jusnaturalismo, ele também rejeitou o imperativismo-analítico de Austin.

                Para compreender a proposta de Holmes, é preciso entender o que ela debatia.

                O debate nos Estados Unidos durante o século XIX não era a legislação, tal como ocorria na Europa, os juristas americanos debatiam, discutiam a jurisdição, ou seja, o poder judiciário independente.

                Nos EUA, a organização do Poder Judiciário seguiu a doutrina do “stare decisis” (ficar com as coisas decididas) formada no sistema inglês. Essa doutrina defende que as decisões judiciais devem ser baseadas em outras decisões judiciais já tomadas pelos tribunais em casos anteriores.

                Essas peculiaridades contribuem para a jurisdição americana que é extremamente política:

1)      nos EUA cada Estado apresenta uma Jurisdição independente; (aqui não é possível utilizar a jurisdição de outro Estado para julgar casos)

2)      existe subordinação dos Poderes legislativo à Constituição tal interpretada pela Suprema Corte. A Suprema Corte exerce poder contribuinte;

3)      os juízes dos tribunais inferiores são eleitores pelo povo.

Holmes entende que essas referências só produzem formalismo jurídico, elas não apresentam o que os práticos do direito realizam na jurisdição americana.

                A imagem tradicional do julgamento associa o juiz a uma máquina, que decide sem interpretar, sem observar aspectos econômicos, políticos e sociais. Isso é um grande equivoco, para Holmes, pois a vida do direito é experiência prática. Proposições gerais não decidem casos concretos.

                O jurista racional é aquele que faz essa distinção para concentrar seus estudos nos fatos sociais, Por meio dos quais, o direito ganha realidade.

                Holmes não nega a importância dos livros para a compreensão do direito.

                                Temos que ter o direito baseado em FATOS, segundo Holmes.

                                Na teoria realista proposta por Holmes o jurista, começa a identificar o direito descrevendo decisões jurídicas.

                               A melhor teoria jurídica é a teoria realista que se mostra capaz de fazer predições.

TEORIA JURÍDICA = TEORIA REALISTA

                                      “O objeto do nosso estudo é a predição da incidência do poder público por meio do auxilio dos tribunais!”.

                                      “O estudo racional do direito é o estudo de sua história, que é o primeiro passo para um ceticismo esclarecido. Para o estudo racional do direito, o homem da letra gótica Poe ser o homem do presente, mas o homem do futuro é o homem das estatísticas e da economia”.

                Esquece aqui a idéia de que o homem nasce com o direito.

MODO DE IDENTIFICAÇÃO DO DIREITO

ð  Previsão das decisões judiciais

ð  Com base em observações empíricas

ENFOQUE CRÍTICO à PONTO DE VISTA DO HOMEM MAU

               “Se vocês desejam conhecer o direito e nada mais vocês devem olhar para ele como homem mau, que só se preocupa com as conseqüências materiais que tal conhecimento permitia prever, não como um homem bom que encontra as razões para sua conduta, dentro ou fora do direito, nas sanções de sua consciência”.

               Por isso, o realismo jurídico iniciado por Holmes nos traz as seguintes conseqüências:

1.       Ceticismo;

2.       Instrumentalismo;

3.       Estudos sociais e econômicos sobre o fenômeno jurídico.

                               Junto com o ceticismo aparece a idéia de que o direito é um meio para realizar políticas públicas, o direito perde assim o valor próprio, ele não é mais um fim que deve ser buscado especialmente pelos juristas.

                                O instrumentalismo leva a necessidade do jurista perceber os aspectos sociais que envolvem o direito na pratica, o direito não é uma parte do processo social no qual interfere fatores políticos, históricos, econômicos, psicológicos, etc.

               

                                Essas conseqüências do realismo consequencialista iniciado por Holmes foram muito criticados no começo do século XX muitos juristas rejeitam o ceticismo, o instrumentalismo e empréstimo de métodos externos para o estudo do direito. O principal crítico dessas idéias foi o jurista austríaco Hans Kelsen.

                                Sua teoria pura do direito foi uma tentativa de afastar a influência do realismo no campo do direito.

                                Cuidado com o “papinho” de que Kelsen é positivista, diferentemente da idéia de que a Márcia nos deixou em IED, Kelsen pode ter uma coisinha ali e outra aqui sobre positivismo, mas na filosofia Jurídica, tem muita gente seria que acha que Kelsen é jusnaturalista. CUIDADO NA PROVA, Kelsen positivista NÃO...

                                Segundo Kelsen, a teoria de Holmes tinha dois graves problemas:

1.       O realismo reduzia tanto conhecimento jurídico aos fatos sociais concretos que, seu resultado seria a negociação da existência de uma ciência especifica do direito;

2.       Mesmo que seja possível construir uma ciência por meio da idéia de predição (previsão), o conhecimento jurídico nesse caso fica reduzido ao provável, o que provavelmente hoje os juízes podem falar sobre o futuro. (e esse segundo é o mais grave).

                                Para escapar desses dois problemas Kelsen defende que os juristas precisam ter um compromisso com a verdade científica.

                A referência para essa metodologia Kelsen vai buscar nos padrões da ciência moderna, especialmente na idéia de que o conhecimento específico é o conhecimento separado das determinações da política.